Das Ende vom Anfang: Akute Bedrohung für Anime und Manga in der Schweiz! (Samt Unterstützungsaufruf, verfassungsrechtlicher Analyse und einem kleinen Spielchen)
Autor: Eru-Jiyuka
Klingt gut, ist es aber gar nicht. Die Schweiz schafft es nämlich, nicht nur alle schlechten Elemente der Konvention zu verwirklichen, wie Prof. Niggli völlig zu recht schon zum Vorentwurf bemerkte, sondern geht sogar noch darüber hinaus, indem selbst der Konsum von Medien mit „nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen“ bestraft werden soll.
Was ist denn nun aber das Problem? Das ist relativ einfach, wenn man sich einmal ansieht, was die unglückliche Formulierung „nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen“ alles umfasst.
Verboten werden so:
Unter dem Titel der Kinderpornographie:
Hentai,
Yuri,
Yaoi,
Eroges,
Yiff
Unter dem Titel der sexuell aufreizende Darstellungen (Posingfotos):
Ecchi,
Shonen-Ai,
Shojo-Ai,
Furry-Artwork
Nightcore
Zudem verboten wird auch die Darstellung von Nacktheit an sich...
sobald die dargestellten fiktiven Charaktere (aufgrund des Zeichenstils) als Minderjährige angesehen werden können.
Es genügt, dass sich ein einziger übermotivierter Staatsanwalt findet und wir werden wieder massenhaft Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen erleben, diesmal statt für den Besitz von Chemikalien für den Besitz von Anime und Mangas. Offenbar sind die Bezeichnungen „Terrorist“, und „Kinderschänder“ unabhängig von den konkreten politischen Sache beliebig austauschbar und sie wollen mit allen nicht angebrachten Mitteln den unmöglichen, weil unzutreffenden Vorwurf beweisen, dass jeder Jugendliche beides ist, damit auch alle noch so sinnlosen Massnahmen durchgeprügelt werden können!
Kindesmissbrauch, also Vergewaltigung oder sexuelle Nötigung von Kindern ist ein schweres Verbrechen mit entsetzlichen physischen wie psychischen Folgen für die Opfer. Dieser Beitrag wendet sich nicht gegen die Bestrafung von Kinderschändern, auch nicht gegen das Verbot des dokumentierten Missbrauchs, der nach geltendem Recht als Kinderpornographie bezeichnet wird. Gerade deshalb muss aber mit dem Begriff der Kinderpornografie äusserst vorsichtig umgegangen werden, er darf nicht verwässert werden. Aus der Umdefinierung von Anime/Manga mit sexuellen Darstellungen zu Kinderpornographie gewinnt jedoch niemand etwas, weder die tatsächlich missbrauchten Opfer, noch die Strafverfolgungsbehörden, noch die Gesellschaft insgesamt.
Die Umsetzung des neuen Strafrechts legt die Strafverfolgungsbehörden nämlich unnötigerweise völlig lahm. Aufgrund des Offizialdeliktscharakters der Formulierung im Strafgesetzbuch werden die Staatsanwälte künftig dazu gezwungen sein, selbständig Ermittlungen in diesem Bereich anzustellen, sobald sie von entsprechenden Vorgängen Kentniss erhalten (theoretisch also bei jedem Post im Internet, bei dem was von Yaoi et al. gelabert wird), zudem müssen sie auf Strafanzeige hin ermitteln. Dadurch fehlt die Kapazität für die Verfolgung tatsächlicher Verbrecher, weil die Gerichte mit abertausenden Bagatellfällen belastet sein werden. Man kann nur hoffen, dass sich genügend Strafverfolger mit der Formel „de minimis non curat praetor“ behelfen und schlicht weigern werden, was angesichts der emotionalen Thematik aber nicht zu erwarten steht und zudem die schreckliche Rechtslage im Gesetzesentwurf kein Stück besser macht.
Die Darstellung von „nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen“ in welcher Art und Weise auch immer ist Ausdruck von sexuellen Fantasien, nichts mehr und nichts weniger. Es steht weder der Politik noch dem Recht zu, darüber zu befinden, welche sexuellen Fantasien die Menschen haben dürfen, und welche nicht. Analoges muss für die Nachfrage nach sexuellen Fantasien, also auch nach Darstellungen von „nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen“ gelten. Pönalisierungen in diesem höchstpersönlichen, intimen Bereich sind mittelbares Gedankenstrafrecht und jedem demokratischen Rechtsstaat unwürdig.
Frei nach LAUER: Es kotzt mich an! Es kotzt mich an, wie hier aus politischem und juristischem Unverstand und Unvermögen die Freiheitsrechte dazu missbraucht werden, genau selbige für einen weiten Teil der Bevölkerung – wenn nicht gar für alle – abzuschaffen! Und alle jubeln auch noch darüber...
Und was tut man, nachdem man sich ausgekotzt hat? Richtig, man engagiert sich mit allen rechtlich und politisch zulässigen Mitteln dagegen. Das sind in diesem Fall einerseits eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht – die aber, das ist jetzt schon klar, wegen fehlender Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz nicht zum Erfolg führen kann, wohl aber die Tür zum europäischen Gerichtshof für Menschenrechte öffnet. Diese wird vom L. sowie hoffentlich einigen weiteren Straf- und Verfassungsrechtsexperten ausgearbeitet und nach Erlass des Gesetzes im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle eingereicht werden.
Andererseits ist auch ein Referendum gegen die Neuerungen möglich. Als halbdirekte Demokratie verfügt die Schweiz glücklicherweise über einen Kontrollmechanismus gegenüber überbordender Politik. Auf Verlangen von 50'000 schweizer Stimmberechtigten muss über eine Gesetzesänderung das Volk entscheiden. Das sind zwar hohe Anforderungen, aber grundsätzlich möglich, wie die E-Petition gegen das Zensursula-Gesetz sehr schön gezeigt hat. Die Referendumsbegründung wird unter der Leitung des L. noch ausgearbeitet werden müssen. Mitglieder für das Referendumskomitee werden dringend gesucht, am besten solche, die im Gegensatz zum L. schon mal ein Referendum koordiniert haben, aber das ist selbstverständlich keine Voraussetzung. Unmittelbar nach Inkrafttreten der Norm werden die Unterschriftenlisten hier zum Download angeboten werden. (dazu wird ein seperater Blogeintrag erscheinen um dessen ausgiebige Kenntnisnahme das L. jetzt schon mal bittet... *sich dafür endlich mal ein Postfach anschaffen gehen muss*) Bitte unterzeichnet dann zahlreich, damit wir diesen gefährlichen Unfug wieder weg kriegen^^
Es ist sehr leicht, einen einzelnen Idealisten zu verunglimpfen, aber eine gesamte Community, die aufbegehrt, kann – wie im ACTA-Fall exemplarisch gezeigt – niemand ignorieren. Daher brauche ich alle nur irgendwie mögliche Unterstützung und bettle zum ersten Mal inständig darum, diesen Weblog überall weiterzuempfehlen, verbreiten etc. (Und ja, das schliesst Facebook ein, wenn's denn der Sache hilft...) Dieser Text, die juristische Analyse sowie die noch zu erstellenden Listen voraussichtlich inkriminierter und inkriminierbarer Medien werden zudem jeweils als frei bearbeitbare Version auf dem Piratenpad bereitgestellt. Feel free to edit, rate and comment^^(*schleichverbung verteil*)
Letztendlich geht es um unser aller Freiheit, auch und gerade im Internet.
Wir müssen sie uns zurückholen! We'r gonna change the World!
Ach ja, nur, damit dies nicht zur Straffalle wird: Jeder, der am Referendum teilnimmt (und insbesondere das Referendumskomitee!) sollte – unabhängig davon, was drauf ist – seinen Computer mit Truecrypt wirksam (PW >20 Zeichen, Grosskleinschreibung, Zahlen, Sonderzeichen) vollverschlüsseln, um bei (wohl unwahrscheinlichen) allfälligen polizeilichen Störaktionen lästige Zufallsfundsstreitigkeiten ausschliessen zu können! Verschlüsselte Back-Ups können latürnich auch nichts schaden...
Und weil wir ja dank Little Brother (S. 156 ff.) wissen, dass politischer Widerstand verbunden mit Wettbewerben gut funktioniert, machen wer dass doch gleich mal nach^^
Daher: Falls jemand sich mal darin versuchen will, Drachen ein bestimmtes, auf ein Jahr genaues Alter zuzuweisen, hier einige Testkandidaten:
http://www.sofurryfiles.com/std/content?page=453735
http://www.sofurryfiles.com/std/content?page=453667
http://www.sofurryfiles.com/std/content?page=453517
http://www.sofurryfiles.com/std/content?page=453228
http://www.sofurryfiles.com/std/content?page=452564
*auf das Ergebnis gespannt ist* Der Versuch mit der lustigsten Begründung erhält 45 KT als Belohnung^^ Allein für's Teilnehmen am Versuch gibt's zudem jeweils 5 KT (Solange der Vorrat reicht...) (*Dann hinterher die Zeichner anschreiben und um eine eigene Einstufung bitten wird* Dann sehen wer mal exemplarisch, ob solch eine Alterseinstufung fiktiven Materials überhaupt jemals objektiv zutreffend geschehen kann...)
ES IST STATISTISCH WICHTIG, DASS DIE ZEICHNER KEINE MÖGLICHKEIT HABEN, VORAB VOM ERGEBNISS DIESER ERHEBUNG KENTNISS ZU ERLANGEN.
Sendet eure Lösungsvorschläge darum BITTE per ENS, die Weblogkommis hier sind öffentlich einsehbar! (Allerdings dürft ihr gerne hier im Weblog hinspammen, dass ihr dran teilgenommen habt, dann sieht das L. das schneller und kann euch auch gleich die KTs hinterher werfen^^)
Die AD&D-Kriterien sind dabei wie folgt:
I. Nestling (0-5)
II. Sehr jung (6-15)
III. Jung (16-25)
IV. Jugendlich (26-50)
V. Junger Erwachsener (51-100)
VI. Erwachsener (101-200)
VII. Älterer Erwachsener (201-400)
VIII. Alt (401-600)
IX. Sehr alt (601-800)
X. Ehrwürdig (801-1000)
XI. Wyrm (1001-1200)
XII. Grosser Wyrm (>1200)
Und bevor jetzt jemand mit: „AD&D ist aber phöse!!!!11111elf(entod)“ ankommt, lest euch das hier durch und dann uruse ō!
*weil er gerade schon am Zitieren ist. Für das, was hier gerade passiert, ist abschliessend folgende Passage einschlägig*: (S.111-113)
Spoiler
Zuerst war ich erleichtert, als ich merkte, dass Fred Benson nicht dauerhaft für meinen Gesellschaftskunde-Kurs zuständig war. Aber die Frau, die ihn ersetzen sollte, war mein schlimmster Alptraum.
Sie war jung, vielleicht 28 oder 29, und auf so eine gesunde Weise hübsch. Sie war blond und ließ einen leichten Südstaaten-Akzent durchschimmern, als sie sich bei uns als Mrs. Andersen vorstellte. Das ließ bei mir sofort die Alarmglocken klingeln: Ich kannte keine Frau unter sechzig, die sich selbst „Mrs.“ nannte. Aber darüber wollte ich hinwegsehen. Sie war jung, hübsch und klang nett.
Sie würde schon okay sein.
Sie war nicht okay.
„Unter welchen Umständen sollte die Regierung bereit sein, die Bill of Rights außer Kraft zu setzen?“, fragte sie und drehte sich dabei an die Tafel, um die Zahlen von eins bis zehn untereinanderzuschreiben.
„Gar nicht“, sagte ich, ohne abzuwarten, dass sie mich aufrief. Das war ja wohl leicht.
„Verfassungsrechte sind absolut.“
„Das ist keine sonderlich fortschrittliche Ansicht.“ Sie schaute auf ihren Sitzplan. „Marcus. Nimm zum Beispiel einen Polizisten, der eine unzulässige Durchsuchung durchführt und dabei seine
Befugnisse überschreitet. Dabei stößt er auf erdrückende Beweise, dass ein Krimineller deinen Vater getötet hat. Diese Beweise sind die einzigen, die existieren. Sollte der Kriminelle ungeschoren davonkommen?“
Ich wusste, wie die Antwort lauten musste, aber ich konnte es nicht recht erklären. „Ja“, sagte ich schließlich. „Aber die Polizei sollte keine unzulässigen Durchsuchungen durchführen ...“
„Falsch. Die richtige Reaktion auf polizeiliches Fehlverhalten sind Disziplinarmaßnahmen, aber es wäre falsch, die ganze Gesellschaft für das Fehlverhalten eines einzelnen Polizisten zu bestrafen.“ Sie schrieb „Verbrecherische Schuld“ unter Punkt eins an die Tafel. „Andere Anlässe, bei denen die Bill of Rights ersetzt werden kann?“
Charles hob die Hand. „In einem überfüllten Theater Feuer schreien?“
„Sehr gut, ...“ – sie konsultierte den Sitzplan – „Charles. Es gibt viele Umstände, unter denen das First Amendment keine absolute Gültigkeit hat. Lasst uns noch ein paar davon zusammentragen.“
Charles hob die Hand noch mal. „Einen Exekutivbeamten in Gefahr bringen.“
„Ja, die Identität eines verdeckten Ermittlers oder Geheimdienstlers offenlegen. Sehr gut.“ Sie schrieb es auf. „Noch etwas?“
„Nationale Sicherheit“, sagte Charles, ohne nochmals aufs Aufrufen zu warten. „Verleumdung. Obszönität. Missbrauch Minderjähriger. Kinderpornografie. Bombenbauanleitungen.“ Mrs. Andersen schrieb zügig mit, hielt aber bei Kinderpornografie inne. „Kinderpornografie ist nur
eine Unterart von Obszönität.“
Mir wurde langsam schlecht. Das war nicht das, was ich über mein Land gelernt hatte oder woran ich glaubte. Ich hob die Hand. „Ja, Marcus?“ „Ich verstehe das nicht. Wie Sie es sagen, klingt das, als ob die Bill of Rights optional wäre. Aber es ist die Verfassung. Und der sollen wir uneingeschränkt Folge leisten.“
„Das ist eine verbreitete Übervereinfachung“, sagte sie mit aufgesetztem Lächeln. „Tatsache ist, dass die Gestalter der Verfassung sie als ein lebendiges Dokument verstanden, das durchaus im Lauf der Zeit revidiert werden sollte. Ihnen war klar, dass die Republik keinen dauerhaften Bestand haben konnte, wenn die jeweilige Regierung nicht den jeweiligen Bedürfnissen entsprechend regieren konnte. Sie hatten nicht vorgesehen, dass man an die Verfassung glauben solle wie an eine religiöse Doktrin. Immerhin waren sie auf der Flucht vor religiöser Doktrin hierher gekommen.“
Ich schüttelte den Kopf. „Was? Nein. Sie waren Kaufleute und Handwerker, und sie waren dem König so lange loyal verbunden, bis er Gesetze erließ, die ihren Interessen zuwiederliefen, und sie mit Gewalt durchzusetzen versuchte. Die religiösen Flüchtlinge waren schon viel früher.“
„Einige der Framer5 stammten von religiösen Flüchtlingen ab“, sagte sie.
„Und die Bill of Rights ist doch nicht etwas, aus dem man sich nach Belieben rauspicken kann, was man möchte. Die Framer hassten Tyrannei. Und genau das soll die Bill of Rights verhindern. Sie waren eine Revolutionsarmee, und sie wollten ein Regelwerk, dem jeder zustimmen konnte. Leben, Freiheit und das Streben nach Glück. Das Recht des Volkes, seine Unterdrücker zu beseitigen.“
„Ja, ja“, sagte sie gestikulierend. „Sie glaubten an das Recht des Volkes, seine Könige zu beseitigen, aber ...“ Charles grinste, und als sie das sagte, grinste er noch viel breiter.
„Sie erarbeiteten die Bill of Rights, weil sie dachten, es sei besser, absolute Rechte zu haben, als zu riskieren, dass irgendjemand sie ihnen wegnimmt. Wie beim First Amendment: Das ist dazu gedacht, uns zu beschützen, indem es der Regierung untersagt, zwei Sorten von Meinungsäußerung zu unterscheiden, die erlaubte und die kriminelle. Sie wollten nicht das Risiko eingehen, dass irgendein Idiot auf die Idee käme, die Dinge, die ihm nicht passten, als illegal zu deklarieren.
“
Sie drehte sich um und schrieb „Leben, Freiheit und das Streben nach Glück“ an die Tafel. „Wir sind dem Lehrplan schon ein bisschen voraus, aber ihr scheint eine fortgeschrittene Gruppe zu sein.“ Die anderen lachten nervös. „Die Aufgabe der Regierung ist es, die Rechte der Bürger auf Leben, Freiheit und das Streben nach Glück zu gewährleisten. In dieser Reihenfolge. Das ist wie ein Filter. Wenn die Regierung etwas unternehmen möchte, das uns ein wenig unzufriedener macht oder unsere Freiheit teilweise einschränkt, dann ist das okay, vorausgesetzt, es dient dazu, unser Leben zu schützen. Deshalb dürfen Polizisten euch einsperren, wenn sie glauben, dass ihr eine Gefahr für euch oder andere darstellt. Ihr verliert eure Freiheit und eure Freude, um Leben zu schützen. Wenn ihr Leben habt, dann bekommt ihr vielleicht später noch Freiheit und Freude dazu.“
Ein paar von den anderen hatten die Hände oben. „Aber bedeutet das nicht, dass sie tun können, was immer sie wollen, solange sie behaupten, dass es jemanden davon abhält, uns irgendwann in der Zukunft zu verletzen?“ „Genau“, meinte ein anderer. „Es klingt, als ob Sie sagen, dass nationale Sicherheit wichtiger ist als die Verfassung.“
In diesem Moment war ich so was von stolz auf meine Mitschüler. Ich sagte, „wie können Sie denn Freiheit schützen, indem Sie die Bill of Rights außer Kraft setzen?“
Sie schüttelte den Kopf, als ob wir unglaublich dumm seien. „Die ‚revolutionären‘ Gründerväter haben Verräter und Spione erschossen. An absolute Freiheit haben sie nicht geglaubt, nicht wenn sie die Republik bedrohte. Nehmt zum Beispiel diese Xnet-Leute ...“
Es fiel mir schwer, nicht zu erstarren.
„... diese so genannten Jammer, die heute früh in den Nachrichten waren. Nachdem diese Stadt von Leuten angegriffen worden war, die diesem Land den Krieg erklärt haben, machten die Xnetter sich daran, die Sicherheitsmaßnahmen zu sabotieren, die dazu dienten, Bösewichter zu fangen und sie von Wiederholungstaten abzuhalten. Das taten sie, indem sie ihre Mitbürger gefährdeten und ihnen Ärger bereiteten ...“
„Das taten sie, um zu zeigen, dass unsere Rechte geraubt wurden unter dem Vorwand, sie zu schützen!“, sagte ich. Okay, ich schrie es. Oh Gott, hatte die mich in Fahrt gebracht. „Sie haben es getan, weil die Regierung jeden wie einen Terrorverdächtigen behandelt hat.“
„Ach, und um zu beweisen, dass man sie nicht wie Terroristen behandeln sollte“, brüllte Charles zurück, „haben sie sich wie Terroristen benommen? Deshalb haben sie ihren Terror ausgeübt?“
Ich kochte. „Jetzt komm mal runter. Terror ausgeübt? Sie haben bloß gezeigt, dass allgegenwärtige Überwachung gefährlicher ist als Terrorismus. Denk mal an den Park letztes Wochenende. Die Leute da haben getanzt und Musik gehört. Was ist denn daran Terrorismus?“
Die Lehrerin kam durch den Raum auf mich zu und postierte sich über mir, bis ich still war. „Marcus, du scheinst noch zu glauben, dass sich in diesem Land nichts geändert hat. Aber du hast zu begreifen, dass die Sprengung der Bay Bridge alles geändert hat. Tausende unserer Freunde und Verwandten liegen tot da unten in der Bay. Dies ist die Zeit für nationale Einheit angesichts dieser Gewalt, die unser Land erleiden musste ...“
Ich stand auf. Dieses „Alles hat sich geändert“-Geseiher ging mir bis hier. „Nationale Einheit? Was Amerika ganz wesentlich ausmacht, ist doch wohl, dass wir ein Land sind, in dem Dissens willkommen ist. Wir sind ein Land von Dissidenten und Kämpfern und Uniabbrechern und Aktivisten für Meinungsfreiheit.“ Dann dachte ich an Ms. Galvez‘ letzte Stunde und an die Tausende von Berkeley-Studenten, die den Polizeiwagen eingekesselt hatten, als dieser eine Typ für das Verteilen von Bürgerrechts-Literatur
abtransportiert werden sollte. Niemand hatte versucht, die Trucks aufzuhalten, die mit all den Tänzern aus dem Park davonfuhren. Ich hatte es nicht versucht. Ich war weggelaufen.
Vielleicht hatte sich ja wirklich alles geändert.
„Ich glaube, du weißt, wo Mr. Bensons Büro ist“, sagte sie zu mir. „Du wirst dich unverzüglich dort melden. Ich werde es nicht dulden, dass mein Unterricht von respektlosem Verhalten gestört wird. Für jemanden, der behauptet, die Meinungsfreiheit zu lieben, wirst du ziemlich laut, sobald irgend jemand nicht deiner Meinung ist.“
Ich schnappte mein SchulBook und meine Tasche und stürmte raus. Die Tür hatte eine Gasfeder, deshalb konnte ich sie nicht hinter mir zuknallen; ich hätte sie gern zugeknallt. Ich ging zügig zu Mr. Bensons Büro. Kameras filmten mich auf dem Weg dorthin. Mein Gang wurde aufgezeichnet. Die RFIDs in meinem Schülerausweis funkten meine Identität an die Sensoren im Flur. Es war hier wie im Knast.
„Schließ die Tür, Marcus“, sagte Mr. Benson. Dann drehte er seinen Monitor herum, so dass ich den Videostream aus der Gesellschaftskunde-Klasse sehen konnte. Er hatte zugeschaut.
„Was hast du zu deiner Entschuldigung vorzubringen?“
„Das war kein Unterricht, das war Propaganda. Sie hat uns gesagt, dass die Verfassung belanglos ist.“
„Nein. Sie hat gesagt, dass sie keine religiöse Doktrin ist. Und du hast sie angegangen wie irgendein Fundamentalist und damit genau ihren Standpunkt bewiesen. Marcus, du solltest als allererster
wissen, dass sich alles geändert hat, seit die Brücke gesprengt wurde. Dein Freund Darryl ...“
„Wagen Sie es nicht, auch nur ein verdammtes Wort über ihn zu sagen“, sagte ich schäumend vor Ärger. „Es steht ihnen nicht zu, ihn auch nur zu erwähnen. Ja, ich habe verstanden, dass sich alles
geändert hat. Wir waren mal ein freies Land. Jetzt nicht mehr.“
„Marcus, weißt du, was Null-Toleranz bedeutet?“
Ich zuckte zusammen. Er konnte mich wegen „bedrohenden Verhaltens“ rauswerfen. Eigentlich war die Regel als Maßnahme gegen Gang-Kids gedacht, die ihre Lehrer einzuschüchtern versuchten. Aber natürlich würde er keinerlei Hemmungen haben, sie auch gegen mich einzusetzen.
„Ja, ich weiß, was das bedeutet.“
„Ich glaube, du schuldest mir eine Entschuldigung.“
Ich sah ihn an. Er unterdrückte sein sadistisches Lächeln nur unzureichend. Ein Teil von mir wollte kuschen. Dieser Teil wollte, Scham hin oder her, um seine Verzeihung winseln. Aber ich unterdrückte diesen Teil von mir und beschloss, dass ich mich lieber rauswerfen lassen würde, als um Verzeihung zu bitten.
„daß, um diese Rechte zu sichern, Regierungen eingesetzt sein müssen, deren volle Gewalten von der Zustimmung der Regierten herkommen; daß zu jeder Zeit, wenn irgend eine Regierungsform zerstörend auf diese Endzwecke einwirkt, das Volk das Recht hat, jene zu ändern oder abzuschaffen,
eine neue Regierung einzusetzen, und diese auf solche Grundsätze zu gründen, und deren Gewalten in solcher Form zu ordnen, wie es ihm zu seiner Sicherheit und seinem Glücke am zweckmäßigsten
erscheint.“ Ich erinnerte mich Wort für Wort daran.
Er schüttelte den Kopf. „Etwas auswendig zu wissen ist nicht dasselbe wie es zu begreifen, Kleiner.“ Er bückte sich über den Computer und klickte ein paar Mal. Der Drucker surrte. Dann reichte er mir ein noch warmes Blatt mit dem Behörden-Briefkopf, auf dem stand, dass ich für zwei Wochen vom Unterricht ausgeschlossen war.
„Ich schicke jetzt deinen Eltern eine E-Mail. Wenn du in einer halben Stunde noch auf dem Schulgelände bist, wirst du wegen Hausfriedensbruchs verhaftet.“
Ich blickte ihn an.
„Du willst nicht wirklich in meiner eigenen Schule Krieg gegen mich erklären. Diesen Krieg kannst du nicht gewinnen. RAUS!“
Ich ging.
Sie war jung, vielleicht 28 oder 29, und auf so eine gesunde Weise hübsch. Sie war blond und ließ einen leichten Südstaaten-Akzent durchschimmern, als sie sich bei uns als Mrs. Andersen vorstellte. Das ließ bei mir sofort die Alarmglocken klingeln: Ich kannte keine Frau unter sechzig, die sich selbst „Mrs.“ nannte. Aber darüber wollte ich hinwegsehen. Sie war jung, hübsch und klang nett.
Sie würde schon okay sein.
Sie war nicht okay.
„Unter welchen Umständen sollte die Regierung bereit sein, die Bill of Rights außer Kraft zu setzen?“, fragte sie und drehte sich dabei an die Tafel, um die Zahlen von eins bis zehn untereinanderzuschreiben.
„Gar nicht“, sagte ich, ohne abzuwarten, dass sie mich aufrief. Das war ja wohl leicht.
„Verfassungsrechte sind absolut.“
„Das ist keine sonderlich fortschrittliche Ansicht.“ Sie schaute auf ihren Sitzplan. „Marcus. Nimm zum Beispiel einen Polizisten, der eine unzulässige Durchsuchung durchführt und dabei seine
Befugnisse überschreitet. Dabei stößt er auf erdrückende Beweise, dass ein Krimineller deinen Vater getötet hat. Diese Beweise sind die einzigen, die existieren. Sollte der Kriminelle ungeschoren davonkommen?“
Ich wusste, wie die Antwort lauten musste, aber ich konnte es nicht recht erklären. „Ja“, sagte ich schließlich. „Aber die Polizei sollte keine unzulässigen Durchsuchungen durchführen ...“
„Falsch. Die richtige Reaktion auf polizeiliches Fehlverhalten sind Disziplinarmaßnahmen, aber es wäre falsch, die ganze Gesellschaft für das Fehlverhalten eines einzelnen Polizisten zu bestrafen.“ Sie schrieb „Verbrecherische Schuld“ unter Punkt eins an die Tafel. „Andere Anlässe, bei denen die Bill of Rights ersetzt werden kann?“
Charles hob die Hand. „In einem überfüllten Theater Feuer schreien?“
„Sehr gut, ...“ – sie konsultierte den Sitzplan – „Charles. Es gibt viele Umstände, unter denen das First Amendment keine absolute Gültigkeit hat. Lasst uns noch ein paar davon zusammentragen.“
Charles hob die Hand noch mal. „Einen Exekutivbeamten in Gefahr bringen.“
„Ja, die Identität eines verdeckten Ermittlers oder Geheimdienstlers offenlegen. Sehr gut.“ Sie schrieb es auf. „Noch etwas?“
„Nationale Sicherheit“, sagte Charles, ohne nochmals aufs Aufrufen zu warten. „Verleumdung. Obszönität. Missbrauch Minderjähriger. Kinderpornografie. Bombenbauanleitungen.“ Mrs. Andersen schrieb zügig mit, hielt aber bei Kinderpornografie inne. „Kinderpornografie ist nur
eine Unterart von Obszönität.“
Mir wurde langsam schlecht. Das war nicht das, was ich über mein Land gelernt hatte oder woran ich glaubte. Ich hob die Hand. „Ja, Marcus?“ „Ich verstehe das nicht. Wie Sie es sagen, klingt das, als ob die Bill of Rights optional wäre. Aber es ist die Verfassung. Und der sollen wir uneingeschränkt Folge leisten.“
„Das ist eine verbreitete Übervereinfachung“, sagte sie mit aufgesetztem Lächeln. „Tatsache ist, dass die Gestalter der Verfassung sie als ein lebendiges Dokument verstanden, das durchaus im Lauf der Zeit revidiert werden sollte. Ihnen war klar, dass die Republik keinen dauerhaften Bestand haben konnte, wenn die jeweilige Regierung nicht den jeweiligen Bedürfnissen entsprechend regieren konnte. Sie hatten nicht vorgesehen, dass man an die Verfassung glauben solle wie an eine religiöse Doktrin. Immerhin waren sie auf der Flucht vor religiöser Doktrin hierher gekommen.“
Ich schüttelte den Kopf. „Was? Nein. Sie waren Kaufleute und Handwerker, und sie waren dem König so lange loyal verbunden, bis er Gesetze erließ, die ihren Interessen zuwiederliefen, und sie mit Gewalt durchzusetzen versuchte. Die religiösen Flüchtlinge waren schon viel früher.“
„Einige der Framer5 stammten von religiösen Flüchtlingen ab“, sagte sie.
„Und die Bill of Rights ist doch nicht etwas, aus dem man sich nach Belieben rauspicken kann, was man möchte. Die Framer hassten Tyrannei. Und genau das soll die Bill of Rights verhindern. Sie waren eine Revolutionsarmee, und sie wollten ein Regelwerk, dem jeder zustimmen konnte. Leben, Freiheit und das Streben nach Glück. Das Recht des Volkes, seine Unterdrücker zu beseitigen.“
„Ja, ja“, sagte sie gestikulierend. „Sie glaubten an das Recht des Volkes, seine Könige zu beseitigen, aber ...“ Charles grinste, und als sie das sagte, grinste er noch viel breiter.
„Sie erarbeiteten die Bill of Rights, weil sie dachten, es sei besser, absolute Rechte zu haben, als zu riskieren, dass irgendjemand sie ihnen wegnimmt. Wie beim First Amendment: Das ist dazu gedacht, uns zu beschützen, indem es der Regierung untersagt, zwei Sorten von Meinungsäußerung zu unterscheiden, die erlaubte und die kriminelle. Sie wollten nicht das Risiko eingehen, dass irgendein Idiot auf die Idee käme, die Dinge, die ihm nicht passten, als illegal zu deklarieren.
“
Sie drehte sich um und schrieb „Leben, Freiheit und das Streben nach Glück“ an die Tafel. „Wir sind dem Lehrplan schon ein bisschen voraus, aber ihr scheint eine fortgeschrittene Gruppe zu sein.“ Die anderen lachten nervös. „Die Aufgabe der Regierung ist es, die Rechte der Bürger auf Leben, Freiheit und das Streben nach Glück zu gewährleisten. In dieser Reihenfolge. Das ist wie ein Filter. Wenn die Regierung etwas unternehmen möchte, das uns ein wenig unzufriedener macht oder unsere Freiheit teilweise einschränkt, dann ist das okay, vorausgesetzt, es dient dazu, unser Leben zu schützen. Deshalb dürfen Polizisten euch einsperren, wenn sie glauben, dass ihr eine Gefahr für euch oder andere darstellt. Ihr verliert eure Freiheit und eure Freude, um Leben zu schützen. Wenn ihr Leben habt, dann bekommt ihr vielleicht später noch Freiheit und Freude dazu.“
Ein paar von den anderen hatten die Hände oben. „Aber bedeutet das nicht, dass sie tun können, was immer sie wollen, solange sie behaupten, dass es jemanden davon abhält, uns irgendwann in der Zukunft zu verletzen?“ „Genau“, meinte ein anderer. „Es klingt, als ob Sie sagen, dass nationale Sicherheit wichtiger ist als die Verfassung.“
In diesem Moment war ich so was von stolz auf meine Mitschüler. Ich sagte, „wie können Sie denn Freiheit schützen, indem Sie die Bill of Rights außer Kraft setzen?“
Sie schüttelte den Kopf, als ob wir unglaublich dumm seien. „Die ‚revolutionären‘ Gründerväter haben Verräter und Spione erschossen. An absolute Freiheit haben sie nicht geglaubt, nicht wenn sie die Republik bedrohte. Nehmt zum Beispiel diese Xnet-Leute ...“
Es fiel mir schwer, nicht zu erstarren.
„... diese so genannten Jammer, die heute früh in den Nachrichten waren. Nachdem diese Stadt von Leuten angegriffen worden war, die diesem Land den Krieg erklärt haben, machten die Xnetter sich daran, die Sicherheitsmaßnahmen zu sabotieren, die dazu dienten, Bösewichter zu fangen und sie von Wiederholungstaten abzuhalten. Das taten sie, indem sie ihre Mitbürger gefährdeten und ihnen Ärger bereiteten ...“
„Das taten sie, um zu zeigen, dass unsere Rechte geraubt wurden unter dem Vorwand, sie zu schützen!“, sagte ich. Okay, ich schrie es. Oh Gott, hatte die mich in Fahrt gebracht. „Sie haben es getan, weil die Regierung jeden wie einen Terrorverdächtigen behandelt hat.“
„Ach, und um zu beweisen, dass man sie nicht wie Terroristen behandeln sollte“, brüllte Charles zurück, „haben sie sich wie Terroristen benommen? Deshalb haben sie ihren Terror ausgeübt?“
Ich kochte. „Jetzt komm mal runter. Terror ausgeübt? Sie haben bloß gezeigt, dass allgegenwärtige Überwachung gefährlicher ist als Terrorismus. Denk mal an den Park letztes Wochenende. Die Leute da haben getanzt und Musik gehört. Was ist denn daran Terrorismus?“
Die Lehrerin kam durch den Raum auf mich zu und postierte sich über mir, bis ich still war. „Marcus, du scheinst noch zu glauben, dass sich in diesem Land nichts geändert hat. Aber du hast zu begreifen, dass die Sprengung der Bay Bridge alles geändert hat. Tausende unserer Freunde und Verwandten liegen tot da unten in der Bay. Dies ist die Zeit für nationale Einheit angesichts dieser Gewalt, die unser Land erleiden musste ...“
Ich stand auf. Dieses „Alles hat sich geändert“-Geseiher ging mir bis hier. „Nationale Einheit? Was Amerika ganz wesentlich ausmacht, ist doch wohl, dass wir ein Land sind, in dem Dissens willkommen ist. Wir sind ein Land von Dissidenten und Kämpfern und Uniabbrechern und Aktivisten für Meinungsfreiheit.“ Dann dachte ich an Ms. Galvez‘ letzte Stunde und an die Tausende von Berkeley-Studenten, die den Polizeiwagen eingekesselt hatten, als dieser eine Typ für das Verteilen von Bürgerrechts-Literatur
abtransportiert werden sollte. Niemand hatte versucht, die Trucks aufzuhalten, die mit all den Tänzern aus dem Park davonfuhren. Ich hatte es nicht versucht. Ich war weggelaufen.
Vielleicht hatte sich ja wirklich alles geändert.
„Ich glaube, du weißt, wo Mr. Bensons Büro ist“, sagte sie zu mir. „Du wirst dich unverzüglich dort melden. Ich werde es nicht dulden, dass mein Unterricht von respektlosem Verhalten gestört wird. Für jemanden, der behauptet, die Meinungsfreiheit zu lieben, wirst du ziemlich laut, sobald irgend jemand nicht deiner Meinung ist.“
Ich schnappte mein SchulBook und meine Tasche und stürmte raus. Die Tür hatte eine Gasfeder, deshalb konnte ich sie nicht hinter mir zuknallen; ich hätte sie gern zugeknallt. Ich ging zügig zu Mr. Bensons Büro. Kameras filmten mich auf dem Weg dorthin. Mein Gang wurde aufgezeichnet. Die RFIDs in meinem Schülerausweis funkten meine Identität an die Sensoren im Flur. Es war hier wie im Knast.
„Schließ die Tür, Marcus“, sagte Mr. Benson. Dann drehte er seinen Monitor herum, so dass ich den Videostream aus der Gesellschaftskunde-Klasse sehen konnte. Er hatte zugeschaut.
„Was hast du zu deiner Entschuldigung vorzubringen?“
„Das war kein Unterricht, das war Propaganda. Sie hat uns gesagt, dass die Verfassung belanglos ist.“
„Nein. Sie hat gesagt, dass sie keine religiöse Doktrin ist. Und du hast sie angegangen wie irgendein Fundamentalist und damit genau ihren Standpunkt bewiesen. Marcus, du solltest als allererster
wissen, dass sich alles geändert hat, seit die Brücke gesprengt wurde. Dein Freund Darryl ...“
„Wagen Sie es nicht, auch nur ein verdammtes Wort über ihn zu sagen“, sagte ich schäumend vor Ärger. „Es steht ihnen nicht zu, ihn auch nur zu erwähnen. Ja, ich habe verstanden, dass sich alles
geändert hat. Wir waren mal ein freies Land. Jetzt nicht mehr.“
„Marcus, weißt du, was Null-Toleranz bedeutet?“
Ich zuckte zusammen. Er konnte mich wegen „bedrohenden Verhaltens“ rauswerfen. Eigentlich war die Regel als Maßnahme gegen Gang-Kids gedacht, die ihre Lehrer einzuschüchtern versuchten. Aber natürlich würde er keinerlei Hemmungen haben, sie auch gegen mich einzusetzen.
„Ja, ich weiß, was das bedeutet.“
„Ich glaube, du schuldest mir eine Entschuldigung.“
Ich sah ihn an. Er unterdrückte sein sadistisches Lächeln nur unzureichend. Ein Teil von mir wollte kuschen. Dieser Teil wollte, Scham hin oder her, um seine Verzeihung winseln. Aber ich unterdrückte diesen Teil von mir und beschloss, dass ich mich lieber rauswerfen lassen würde, als um Verzeihung zu bitten.
„daß, um diese Rechte zu sichern, Regierungen eingesetzt sein müssen, deren volle Gewalten von der Zustimmung der Regierten herkommen; daß zu jeder Zeit, wenn irgend eine Regierungsform zerstörend auf diese Endzwecke einwirkt, das Volk das Recht hat, jene zu ändern oder abzuschaffen,
eine neue Regierung einzusetzen, und diese auf solche Grundsätze zu gründen, und deren Gewalten in solcher Form zu ordnen, wie es ihm zu seiner Sicherheit und seinem Glücke am zweckmäßigsten
erscheint.“ Ich erinnerte mich Wort für Wort daran.
Er schüttelte den Kopf. „Etwas auswendig zu wissen ist nicht dasselbe wie es zu begreifen, Kleiner.“ Er bückte sich über den Computer und klickte ein paar Mal. Der Drucker surrte. Dann reichte er mir ein noch warmes Blatt mit dem Behörden-Briefkopf, auf dem stand, dass ich für zwei Wochen vom Unterricht ausgeschlossen war.
„Ich schicke jetzt deinen Eltern eine E-Mail. Wenn du in einer halben Stunde noch auf dem Schulgelände bist, wirst du wegen Hausfriedensbruchs verhaftet.“
Ich blickte ihn an.
„Du willst nicht wirklich in meiner eigenen Schule Krieg gegen mich erklären. Diesen Krieg kannst du nicht gewinnen. RAUS!“
Ich ging.
Wir hatten einmal illegale Mathematik in diesem Land.
Wir haben illegale Chemie in diesem Land.
Lasst es nicht dazu verkommen, dass wir auch noch illegale Kunst in diesem Land bekommen!
Verfassungsrechtliche Analyse zum Umsetzungsversuch (StGB-Änderung)
Text von Bedeutung für Animexx, Furbase, Gameone und die Schweiz
0. Bisherige Rechtslage
Die Strafbarkeit pornographischer Medien regelt Art. 197 StGB. Demnach ist es erstens verboten, Pornographische Medien an Jugendliche unter 16 Jahren abzugeben (StGB 197 1.), zweitens solche Medien jemandem unaufgefordert anzubieten (StGB 197 2.), drittens mit Gewaltpornographie, Tierpornographie, Exkrementpornographie sowie Kinderpornographie irgendwelchen Umgang zu treiben, der über den reinen Konsum hinausgeht. (StGB 197 3. et 3.bis) Gewinnsucht wird dabei gesondert bestraft (StGB 197 4.), der Kultur und Wissenschaftsvorbehalt gewährleistet. (StGB 197 5.)
Für die hier zur Diskussion stehende Änderung ist nur Abs. 3 sowie 3bis relevant, weil die anderen materiell unverändert ins neue Recht übernommen werden. Fraglich ist daher erstmal, was das Gesetz als pornographisch ansieht.
Das Bundesgericht definiert dabei Pornographie mit einer äusserst pathetisch klingenden, sehr komplexen Formel. [1] Diese scheint sehr hohe Anforderungen an das Medium zu stellen, insbesondere „ dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann“ wäre auf die Mehrzahl pornographischer Darstellungen streng gesehen gar nicht anwendbar (abgesehen von Vergewaltigungspornographie sowie gewissen Handlungen im BDSM-Bereich wird nämlich üblicherweise niemand darauf reduziert, ein blosses Objekt zu sein, dessen Willigkeit beliebig verfügbar wäre...) , wenn diesem Wortlaut tatsächlich Rechtskraft zukäme. In der Kasuistik zeigt sich jedoch, dass diese schönklingende Floskel als Begriffseinschränkung weitgehend bedeutungslos ist, weil das Bundesgericht die pornographische Eigenschaft schon bei Masturbationshandlungen und gar bei Darstellungen von sexuell aufreizenden Posen annimmt. [2]
Das Bundesgericht gibt denn auch unumwunden zu, dass Pornographie nicht eindeutig definierbar ist. (BGE 133 II 136 E. 5.3). Leider zieht es daraus nicht den m.E zwingenden Schluss, dass ein grundsätzliches Strafbegründungsproblem nach Art. 1 StGB (Keine Strafe ohne Gesetz) besteht.
Aus der bisherigen Kasuistik zur Pornographie ergibt sich dennoch eine halbwegs brauchbare Eingrenzung der inkriminierten Darstellungen. So ungefähr deckt sich das auch mit den Lehrmeinungen dazu. [2bis]
Demnach erfüllen folgende Dinge die pornographische Eigenschaft: Erregiertes Glied, gespreizte Vagina, gespreizter Anus, vaginaler, oraler und analer Geschlechtsverkehr, Selbstbefriedigung an Penis, Vagina und Anus mit und ohne Gegenstände [3], zudem Nacktaufnahmen von Kindern, bei denen , (sog. Posing-Fotos) [4] und weiter selbst Nacktaufnahmen von Kindern, denen diese Merkmale abgehen. [5]
1. Auswirkungen der Neuerung
Um die konkreten Auswirkungen der Gesetzesänderung beleuchten zu können, bedarf es einiger erklärenden Definitionen. Die untenstehenden Begriffe werden in dieser Analyse folgendermassen gebraucht:
Manga/Animestil: Zeichenform vorwiegend japanischer Comics. Typische Merkmale sind dabei die Stilisierung überproportional grosser Augen, sowie ein im Verhältnis zum Körper vergrössert gezeichneter Kopf. Nasen und Mund der Figuren werden dabei im Gegensatz zu westlichen Comics häufig nur angedeutet und proportional verkleinert gezeichnet. Als Typik des Zeichenstils von Animes kann zudem noch die Häufung an kunterbunten, unrealistischen Haarfarben genannt werden.
Eromanga: Gezeichnete sexuelle Darstellungen in japanischem Zeichenstil.
Die pornographische Eigenschaft liegt dabei klar vor, ebenfalls die Intention zum sexuellen Aufreizen, worin ja gerade der Sinn der Darstellung liegt. Es handelt sich dabei um klassische Pornographie in Comicform. Im Unterschied zu westlichen Comics sind die Zeichnungen dabei durchwegs schwarz/weiss gehalten, sie werden klassischerweise mit Tusche angefertigt.
Eroanime: Gezeichnete pornographische Videofilme im Mangastil. Im Gegensatz zu Eromangas sind diese Werke durchwegs koloriert und mit einer - meist recht schlechten - Synchronisierung versehen, sie bestehen also aus Farbbild und Ton. [6quinquies]
Eroge: Pornographische Computerspiele, meist im Animezeichenstil gehalten. Sie stammen üblicherweise aus Japan und werden auch für den dortigen Markt entworfen.
Im Unterschied zu Eromangas und Eroanimes, die meist ausschliesslich auf die sexuellen Handlungen gerichtet sind und wo man mit sehr viel Mühe noch halbwegs gerechtfertigt von einer Reduktion der Sexualität auf sich selbst sprechen könnte, enthalten Eroges häufig eine von den pornographischen Darstellungen vollständig unabhängige Handlung, die dabei den Vergleich mit ernsthaften Kunstfilmen mitunter durchaus nicht zu scheuen braucht. [6quater]
Yiff: Darstellungen anthropomorpher Charaktere – sogenannte Furrys - mit pornographischer Eigenschaft. Angeblich stammt der Begriff von dem lautmalerisch verdeutlichten Geräusch kopulierender Füchse ab, nach anderer Quelle soll es ein Akronym analog zu MILF sein. [6ter] Zusammenfassend lässt sich Yiff als Pornographie mit virtuellen Tieren rsp. Fabelwesen (Drachen, Werwölfe, Nagas, Harpyien, Sphinxen, Drinnen etc.) charakterisieren, was keinesfalls mit virtueller Tierpornographie zu verwechseln ist. [6bis]
Nightcore: Mittels elektronischen Hilfsmittel in Geschwindigkeit und teilweise auch Stimmlage veränderte Coverversionen von Musikstücken. Diese werden mit einem (oder einer Abfolge solcher Bilder) kolorierten erotischen Bild im Mangastil garniert und zu einem Video zusammengestellt.
Erotische Medien: Sammelbegriff für alle sonstigen Medien mit Darstellung sexueller Handlungen, die den klassischen Pornographiebegriff nach KOLLER nicht erfüllen, wohl aber Posingbilder enthalten. Darunter fallen insbesondere, nicht aber ausschliesslich Ecchi, Shonen-Ai, Shojo-Ai, sowie erotisches Furry-Artwork.
Die Bedeutung der weiteren umschriebenen Fachbegriffe ist wahlweise bei KOLLER S. 83f. oder Wikipedia nachlesbar.
Der Verfasser geht davon aus, dass die Begriffe „Comic, Video, Musikstück, Computerspiel“ gerichtsnotorisch sind und somit weder der Definition noch des Beweises bedürfen. [7]
Nach dieser langen Vorrede verbleibt die Subsumtion der dargestellten Begriffe unter die Rechtsbegriffe der Neuerungen. Nach bisherigem Recht sind Eromanga und als einfache Pornographie gem. Art. 197 Abs. 1 StGB einzustufen, sodass – soweit kein Qualifizierungsmerkmal nach Art. 197 Abs. 3 et 3bis StGB in Betracht kommt, lediglich eine restriktive Altersgrenze von 16 Jahren besteht.
Nightcore sowie erotische Medien als auch sonstige Nacktdarstellungen fiktiver Figuren sind nicht unter Art. 197 Abs. 1 StGB zu subsumieren, weil dafür das notwendige pornographische Element fehlt. Sie sind zudem auch nicht unter Art. 197 Abs. 3 et 3bis StGB in der Variante der zu der Kinderpornographie zählenden Posingfotos zu ordnen, weil die dafür erforderliche, klar erkennbare und indizierte Kindlichkeit den fiktiven Figuren regelmässig abgeht.
Jedwelcher, nicht erzwungener Umgang mit Medien nach Art. 197 Abs. 1 StGB ist dabei unter Erwachsenen legal.
Der reine Konsum, auch und gerade über elektronische Medien von qualifizierter Pornographie nach Art. 197 Abs. 3 et 3bis StGB ist dabei legal, solange aus dem Konsumverhalten kein eindeutiger Besitzwille resultiert (und faktisch Besitzesmacht vorliegt). [8bis]
Ausjudiziert ist unter bisherigem Recht ferner, dass Yiff nicht unter den Begriff der Tierpornographie fällt.(Dieser Fall ist zwar nach deutschem Recht entschieden, die schweizer Lehre folgt jedoch dem Ergebnis, wenn sie durchwegs das Einbeziehen realer Tiere in die sexuelle Handlung fordert. [8])
Durch die neue Wendung „nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen“ wird diese schön eindeutige Rechtsordnung unnötigerweise komplett über den Haufen geworfen. Erkennbar ist, dass diese Wendung an die Stelle der ehemaligen Kinderpornographie gerückt ist, weil die anderen Tatbestände (mit Ausnahme der Exkrementpornographie, die ersatzlos gestrichen wurde) vom Wortlaut her erkennbar zumindest ansatzweise übernommen wurden. [9]
Demzufolge müssen auch die bisherigen Kriterien für die Kinderpornographie übernommen werden. Die bedeutet, dass neu die Darstellung aller genannten sexuellen Handlungen mit Minderjährigen, sowie sexuell aufreizende Bilder von Minderjährigen als auch sonstige Nacktaufnahmen von Minderjährigen als harte Pornographie gelten. Dies hat erhebliche Auswirkungen auf die skizzierten fiktiven Medien.
Selbst Comic-Experten und Mangazeichner haben enorme Schwierigkeiten damit, das Alter eines fremden Charakters ordentlich einzuschätzen. (Der Verfasser dieser Analyse kann es denn trotz langjähriger eigener Beschäftigung mit Anime und Manga gleich gar nicht.) Halbwegs plausibel differenzierbar ist nur die Unterscheidung zwischen klar kindlich gehaltenen Charakteren und klar erwachsenen gehaltenen Charakteren, wobei selbst dies im Einzelfall bereits sehr schwer ist. [11]
Folglich muss erst einmal davon ausgegangen werden, dass durchwegs alle Mangazeichnungen als Darstellungen von Minderjährigen gelten können. Demzufolge werden Eromanga und Eroanime sowie Eroges künftig eindeutig der harten Pornographie zuzuordnen zu sein.
Was Yiff betrifft, so ist aufgrund der neuen, unklaren Gestaltung des qualifizierenden Tatbestandsmerkmals (Minderjährige anstelle von Kindern) die Zuordnung zumindest möglich. Es steht zwar zu hoffen, dass einer solchen – viel zu weiten – Rechtslage durch eine teleologische Reduktion des Wortlautes Einhalt geboten wird, sonderlich wahrscheinlich ist dies m.E jedoch nicht.
Nightcore sowie den erotischen Medien wird insofern dasselbe Schicksal beschieden sein, soweit die erotischen Bilder sexuell aufreizende Posen von (fiktiven) unbekleideten Minderjährigen enthalten, was hinsichtlich Nightcore nach kurzer Durchsicht des üblichen Angebots auf Youtube auf die Mehrzahl der Videos zutreffen wird. [12]
Wieviel des Gesamtangebots an gezeichneten erotischen Medien darüber hinaus von der Neuerung betroffen sein wird, lässt sich unmöglich abschätzen, analoges gilt für die grundsätzlich mögliche Inkriminierung von Nacktbildern Minderjähriger im Umfeld von Familienfotos.
Auch die Auswirkungen auf Computerspiele, die – ohne in die Klasse der erotischen Medien zu fallen – sexuelle Darstellungen neben der eigentlichen Handlung beinhalten, lassen sich nicht antizipieren, grundsätzlich ist aber auch hier zumindest der Versuch der Subsumtion unter Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB weitgehend möglich und angesichts der kontroversen politischen Diskussion um Computerspiele als Medium ansich wohl auch wahrscheinlich.
Die Neuerung statuiert neben zahlreichen – bereits vorhandenen – Tatvarianten [13] neu auch den Konsum von harter Pornographie als strafbar. Zu klären bleibt daher, was unter Konsum zu verstehen ist. Zu finden ist der Konsum als Abgrenzung zum Besitz im heutigen Recht schon bei KOLLER S. 303ff. Demnach ist unter Konsum „der Kontakt mit harter Pornographie zu verstehen, ohne dass sie <<erworben>>, <<beschafft>> oder <<besessen>> wurde“. Da Erwerb und Beschaffung auf den Besitz am Ende der Sachverhaltskette abzielen, ist letztlich Besitz zu prüfen.
Besitz ist ein Rechtsbegriff aus dem Sachenrecht, er folgt dabei im Wesentlichen der römischrechtlichen Konzeption von „animo et corpore“. Besitz benötigt demzufolge die tatsächliche Herrschaftsmacht über die Sache sowie den Willen dazu, die Sache auch zu besitzen. (Paulus, D. 41.2.3.1, kodifiziert in Art. 919 Abs. 1 ZGB). Verloren wird der Besitz neben Entwendung (Gaius, D. 41.2.15, kodifiziert in der Marginalie von Art. 927 ZGB) und Untergang der Sache (Art. 921 ZGB e contrario) nur dadurch, dass eine der beiden Voraussetzungen für den Besitz erlischt. (Paulus, D. 41.2.8, kodifiziert in Art. 922 Abs. 1 ZGB implizit). [14]
Konsum ist also Besitzesmacht ohne Besitzeswillen, Besitzeswille ohne Besitzesmacht oder gar der Umgang ohne Besitzesmacht und Besitzeswille. Die Straflosigkeit des Konsums sollte damals gerade ausdrücklich den Internetsurfer vor Strafe bewahren, sowie die Strafbehörden vor Überflutung mit Bagatellfällen schützen. [15]
Kurz, der Aufruf jedes inkriminierten Bildes – inskünftig voraussichtlich also jedes zweite Mangabild – ist die Erfüllung des objektiven Tatbestands des Konsums harter Pornographie! (Dass man dann einige der absurdesten Rechtsfolgen der sich daraus ergebenden Rechtslage über den fehlenden Vorsatz im subjektiven Tatbestand – hoffentlich! – wieder kippen kann, sei hier einmal dahin gestellt.)
Zudem wird ein komplett neuer Art. 196 in das Strafgesetzbuch eingefügt. Darin war früher der Menschenhandel geregelt. Nun soll der Straftatsbestand der „sexuellen Handlungen mit Minderjährigen gegen Entgelt“ dort hin, was nicht nur örtlich recht ungeschickt ist [15] sondern auch materiellrechtlich weitere Probleme bereitet. Völlig unklar ist nämlich das Tatbestandsmerkmal des Versprechens oder Leisten eines Entgeltes, das bisher in keiner einzigen Sexualstrafnorm vorkam.
Laut der bundesrätlichen Botschaft ist der Begriff „Entgelt“ wie folgt definiert: “Diese Gegenleistung kann in Geld oder jedem anderen materiellen Wert, mithin jedem wirtschaftlich messbaren Vorteil, wie beispielsweise Drogen, Unterkunft, Essen, Markenartikel, Kleider, Ferien usw, bestehen. Es ist unerheblich, ob das Entgelt tatsächlich geleistet wird, das Versprechen an sich genügt.“ (BBI 2012 7614)
Dies bedeutet, dass der Art. 196 nStGB die Kontrollfunktionen des Art. 187 Ziff. 2-4 StGB, welche dessen Ziff. 1 rechtsstaatlich überhaupt erst erträglich machen, effektiv unterläuft, sobald zu der frei gewählten, sexuellen Betätigung ein irgendwie gearteter wirtschaftlicher Vorteil für einen der minderjährigen Beteiligten tritt. Nach dem Grundsatz von „lex posterior derogat legi anteriori“ kann man auch nicht dahingehend argumentieren, dass Art. 196 nStGB zu Art. 187 Ziff. 2-4 StGB subsidiär wäre, zumal dies m.E auch sachlich nicht zuträfe.
Künftig ist also strafbar, wer – durchaus auch selbst als minderjähriger Jugendlicher - seiner minderjährigen Freundin, in der Absicht, es möge im Verlauf des Abend zu irgendwelchen Sexuellen Handlungen kommen, einen Drink ausgibt oder sie ins Kino einlädt. [15bis]
Das funktioniert natürlich auch umgekehrt und mit versetzten Geschlechtern...
2. Geschütztes Rechtsgut der Neuerungen
2.1 Darstellerschutz:
Was den unmittelbaren Darstellerschutz echter Kinder- und Jugendlichen angeht, so ist dazu zu sagen, dass dieser bereits durch das bisherige Recht umfassend gewährleistet ist, sodass es keiner Neuerung bedarf.
Angeführt wird aber auch, die Neuerungen verbesserten den mittelbare Darstellerschutz echter Kinder- und Jugendlichen dadurch, dass verhindert werde, dass Erwachsene aufgrund des Konsums entsprechender pornographischer Darstellungen dazu verleitet würden, sich sexuell mit Kindern oder Jugendlich zu betätigen. (sog. Verstärkungstheorie)
Verkannt wird dabei, dass die sexuelle Betätigung mit Jugendlichen weder nach geltendem Recht, noch nach neuem Recht, sofern keine – grundsätzlich immer hinein interpretierbare – Entgeltlichkeit hinzukommt, strafbar ist, sodass, selbst wenn ein solcher Effekt bestünde, keine Rechtsgutverletzung vorliegt, die durch das Strafrecht zu pönalisieren wäre.
Zudem ist die Wirkung einer solchen Verstärkung von fiktiven Handlungen auf die Realität wissenschaftlich nicht belegt. Die Medienwirkungsforschung geht mittlerweile sogar eher von einem katharsischen Effekt von fiktiver Gewalt und Pornographie aus.
(STARKE „Pornografie und Jugend – Jugend und Pornografie“ hinsichtlich der Pornographie mit Auswertung aller relevanter Studien zum Thema, GEISLER „Tausend Tode am Computer - "Killerspiele" aus medienpädagogischer Sicht – SWR2Impuls Interview vom 30.04.2012“ hinsichtlich der Gewalt mit ausführlicher Begründung für die Ablehnung der Verstärkungstheorie sowie des Killerspielbegriffs ansich. Ausdrücklich bezüglich der grundsätzlichen Unbedenklichkeit von Comics auch SCHENK-DANZIGER „Schulkindalter III – Emotionale, soziale und moralisch-sittliche Entwicklung“ S. 65)
Selbst wenn man letztere Position zur Gänze ablehnt (was angesichts der noch immer schwierigen Quellenlage vertretbar ist), so bleibt doch zu statuieren, dass aus einer nur behaupteten, nicht erwiesenen, bloss möglichen Rechtsgutsgefährdung keine Legiferierungskompetenz erwächst.
Dies gilt umso mehr, als das Strafrecht – gerade bei umfassenden Strafnormen – „ultima ratio“ der staatlichen Eingriffsmöglichkeiten darstellt und daher nur dann anzuwenden ist, wenn das entsprechende Rechtsgut nicht durch andere Möglichkeiten – wie im Falle der Persönlichkeitsverletzung (Art. 28ff. ZGB) etwa durch das Zivilrecht – oder gar durch ausserjuristische Massnahmen (hier etwa Aufklärung und Förderung von Medienkompetenz) gewahrt bleiben kann. Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB können sich daher nicht auf Art. 10 Abs. 2 i.v. mit Art. 13 Abs. 1 BV im Sinne eines umfassenderen Darstellerschutzes als Rechtsgut stützen.
Ein allfälliger Darstellerschutz virtueller Kinder und Jugendlicher, wie ansatzweise von NÄF hinsichtlich der Kontroversen um das Computerspiel Dead or Alive: Dimensions
gefordert, ist rechtsstaatlich nicht diskutabel und mit dem Satz, dass blosse moralische Entrüstung kein Rechtsgut schafft, eindeutig abzulehnen! (Vgl. dazu auch die ausführliche juristische Widerlegung der pornographischen Eigenschaft dieses Spiels in jenem Weblogeintrag)
2.2 Schutz der Kinder und Jugendlichen vor sexueller Ausbeutung:
Argumentiert wird auch damit, der Erlass von Art. 196 nStGB würde Kinder und Jugendliche stärker vor sexueller Ausbeutung schützen und wäre demzufolge als Erfüllung der Leistungspflicht des besonderen Schutzes der Kinder und Jugendlichen nach Art. 11 Abs. 1 BV anzusehen.
Abgesehen davon, dass es sehr zynisch ist, für einen Tatbestand, der die Jugendlichen scharenweise kriminalisiert, den besonderen Schutz ebenjener als geschütztes Rechtsgut anzuführen, stellt der Erlass einer Strafnorm aber gerade keine Erfüllung einer Leistungspflicht. Sie stellt vielmehr das genaue Gegenteil eines klassischen Grundrechtes dar, indem ein Abwehranspruch der Allgemeinheit gegenüber dem fehlbaren Bürger aufgestellt wird. Ein solches Instrument kann sich klarerweise nicht auf Art. 11 Abs. 1 BV stützen, soweit damit der besondere Schutz der Kinder- und Jugendlichen als legitimierendes Rechtsgut begehrt wird. Art. 196 nStGB kann daher nicht das Rechtsgut des Schutes der Kinder und Jugendlichen von sexueller Ausbeutung für sich in Beschlag nehmen.
2.3 Massnahmen gegen den Menschenhandel:
Wie LANDMANN „Verbrechen als Markt“ S. 202ff. schlüssig darlegt, ist Menschenhandel kein Rechtstatsächliches, sondern ein Rechtspolitisches Problem. Ob dies deshalb schon zur Verneinung der Rechtsgutsgefahr führen muss, weil eine Rechtsgutsgefahr, die zum strafrechtlichen Legiferieren legitimieren würde, auch tatsächlich und konkret vorhanden sein muss, möge dahinstehen. Jedenfalls aber kann eine strafrechtliche Regelung nur ein Rechtsgut in Beschlag nehmen, welches es auch tatsächlich schützt. In diesem Fall wäre das angezielte Rechtsgut die Bewegungsfreiheit (BV 10 II) sowie in sehr seltenen Fällen eventual die Niederlassungsfreiheit (BV 24) der ins Land geschleppten Menschen. Art. 196 nStGB bestraft aber lediglich die Inanspruchnahme sexueller Dienstleistungen. Man mag argumentieren, dies führe mittelbar zu einer Verbesserung der Situation, weil es durch die höheren ökonomischen Kosten für Menschenhändler unlukrativer werde, Menschen gegen Ihren Willen in ein anderes Land zu verschleppen (mit der Absicht, sie dort zur Prostitution zu zwingen). Dies übersieht aber den fehlenden Kausalzusammenhang zwischen Massnahme und Wirkung. Menschenhandel an sich ist nämlich bereits nach Art. 182 StGB strafbar, sodass die eine allfällige Ausdehnung von Strafbarkeit in diesem Deliktskreis auch in den entsprechenden Artikel zu schreiben wäre. Schutzgüter im Kapitel der Straftaten gegen die sexuelle Integrität können nicht Freiheits- und Freizügigkeitsinteressen sein, sondern nur sexuelle Individualinteressen. Massnahmen gegen den Menschenhandel vermögen sich nicht darauf zu stützen. Art. 196 nStGB kann sich daher weder auf das Rechtsgut der Bewegungsfreiheit noch auf dasjenige der Niederlassungsfreiheit als Legitimation stützen.
Zusammenfassend muss daher gesagt werden, dass kein einziges Rechtsgut für die Neuerungen ersichtlich ist. Auch aus den hilfsweise angerufenen Artikeln 32ff. der UNO-Kinderrechtskonvention ergibt sich nichts anderes. Die Neuerungen sind daher nach der Theorie des Rechtsgüterschutzes, welcher der Verfasser vertritt, schon deshalb unzulässig, weil sie keine Rechtsgüter schützen. Jedenfalls aber ergibt sich aus dieser Tatsache, dass keine strafrechtlich zwingende Massnahme erfolgen musste. [10]
3. Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot (BV 8 I)
3.1 Fehlerhafte Derogation
Art. 197 Abs. 8 nStGB nimmt Minderjährige von mehr als 16 Jahren von der Strafbarkeit aus, „wenn sie voneinander einvernehmlich Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1 herstellen, diese besitzen oder konsumieren“. Dahinter steht die sinnvolle Ansicht, dass pornographische Bilder, die in gegenseitigem Einvernehmen angefertigt wurden, nicht strafwürdig sein können. Der Gesetzgeber hatte dabei die Gegebenheit des sogenannten Sextings von Jugendlichen untereinander, also die private Verbreitung erotischen Bildmaterials des eigenen Körpers mittels Fototausch im Auge und völlig zu Recht entschieden, dass hier keine strafbewährten Rechtsgutsverletzungen denkbar sind.
Das Problem dieser Ausnahme ist nun aber, dass sie dem Wortlaut nach NIEMALS angewandt werden kann. Dies liegt an der fehlerhaften Derogation, die in Art. 197 Abs. 8 nStGB nur Pornographie nach Art. 197 Abs. 1 nStGB, nicht aber Pornographie nach Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB von der Strafbarkeit ausnimmt. Die Ausnahme gilt also nur für weiche, nicht für harte Pornographie. Die Ausnahme soll nur für Jugendliche von mehr als 16 Jahren gelten, nicht für Erwachsene. Durch die Definition in Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB von Pornographie mit „(nicht) tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen“ als harte Pornographie wird es nun aber verunmöglicht, Art. 197 Abs. 8 nStGB anzuwenden, weil dieser für harte Pornographie nicht gilt. Naturgemäss ist es Minderjährigen aber unmöglich, von sich selbst pornographische Bilder anzufertigen, die nicht als „tatsächliche sexuelle Handlung mit Minderjährigen“ angesehen werden können. Demzufolge ist auch der Schutz der Ausnahme in allen denkbaren Fällen hinfällig.
Gem. BGE 131 I 1 E. 4.2 führt eine solche sinnbefreite und zwecklose Norm strenggenommen schon zu einem selbständigen Verfassungsverstoss wegen Verletzung des Willkürverbots (BV 9), jedenfalls aber ist nicht zu verstehen, warum Ausnahmen kodifiziert werden, die nicht durchsetzbar sind...
3.2 Unterschiedliche Behandlung innerhalb der Gruppe der Minderjährigen.
Art. 197 Abs. 8 nStGB führt darüber hinaus allerdings auch zu einer Ungleichbehandlung von Kindern und Jugendlichen aufgrund ihres Alters. Während dem genau 16 jährigen Jugendlichen dem Wortlaut nach das Sexting verboten ist, so ist dies dem 17 jährigen Jugendlichen erlaubt, dem 18 jährigen Erwachsenen aber wieder verboten. Darüber hinaus ist dies auch jedem Jugendlichen und Kind von über 10 und unter 16 Jahren verboten.
Nach der alt hergebrachten Formel des Bundesgerichts ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln.
(Statt vieler: BGE 117 Ia 257, zitiert nach SCHOTT/VOGEL (Hrsg.) „Fallsammlung Öffentliches Recht“ S. 54)
Aufgrund der Wirkung als Generalnorm ohne bzw. mit unendlichem Schutzbereich kann nur geprüft werden, ob in casu eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zweier vergleichbarer Sachverhalte vorliegt. Art. 36 BV ist als nicht anwendbar, weil die Rechtsgleichheit insoweit schrankenlos garantiert ist. [18]
Dafür gibt es m.E keinen sachlich gerechtfertigten Grund. Dabei stellt sich die Frage, ob i.c. das Alter ein sachliches Differenzierungsmerkmal sein kann. Dies ist nicht trivial, weil bisher von der Lehre nicht beantwortet. [19] Die Botschaft argumentiert in diese Richtung, wenn sie in BBI 2012 7621 den juristischen Begriff der sexuellen Mündigkeit als Begründung für die Reduktion der Ausnahme auf die Minderjährigen >16 anführt.
Eine halbwegs sinnvolle Alterslimite in diesem Sinne müsste sich wenn schon dann an der Tatsachenlage der sexuellen Reife (und der sprichwörtlichen jugendlichen „Dummheit“), nicht aber an der willkürlichen Rechtslage von 16 Jahren ausrichten. Selbst dies wäre aber nicht stichhaltig, weil die Sexualbiologie schlüssig nachweisen kann, dass die sexuelle Reifung („Pubertät“) sich nicht auf ein klar abgrenzbares Alter festsetzen lässt, sondern vielmehr eine enorme Bandbreite zwischen den Altersklassen besteht. [20] Allenfalls lässt sich ein Altersraum von 7.5-24 Jahren aufzeigen, in dem nach überwiegender statistischer Wahrscheinlichkeit üblicherweise die Pubertät beginnt, läufig und beendet ist. [21] (Gauss-Glockeneffekt) Möglich wäre daher theoretisch einen auf jeden Menschen spezifisch abgestimmten Rechtfertigungsgrund, praktisch machbar ist das hingegen rein aufgrund des Abklärungsaufwands nicht. Zudem wäre die zwangsweise Offenlegung solcher detaillierter Informationen über die persönliche sexuelle Reifung vor Hinsicht auf den besonderen Schutz von Kindern und Jugendlichen wohl auch datenschutzrechtlich völlig unzumutbar.
Insofern ist das Alter kein sachgerechtes, taugliches Differenzierungsmerkmal.
Zudem, selbst wenn man dahingehend argumentieren möchte, man müsste Kinder vor sich selbst schützen, so stellt sich die dringende Frage, wie denn eine strafrechtliche Verurteilung mit unstreitigem Stigmatisierungscharakter in irgendwelcher Weise einen Schutz für den Betroffenen darstellen soll oder gar in sonstiger Weise für seinen weiteren Lebensweg förderlich sein soll!
Hier ist der Gesetzesentwurf in sträflicher Weise inkonsequent, was in der Konsequenz dazu führen muss, einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot in casu zu bejahen.
Art. 197 Abs. 8 nStGB ist demnach verfassungswidrig, weil er gegen Art. 8 Abs. 1 BV verstösst.
4. Verstoss gegen das Willkürverbot (BV 9)
4.1 Umfang des Willkürbegriffs
Nach Lehre und Rechtsprechung gilt eine Regelung als willkürlich, wenn sie grob unrichtiges staatliches Verhalten zeigt, daher durch keinen ernsthaften Grund zu rechtfertigen ist, mithin somit weder einen Sinngehalt enthält noch einen bestimmbaren Zweck verfolgt. [22] Das Willkürverbot statuiert dabei einen Mindestgehalt an staatlicher Fairness, sodass es unmöglich ist, es über Art. 36 Abs. 1-3 BV einzuschränken. [23] Zu prüfen bleibt demnach nur, ob der entsprechenden Norm jeder Sinn und Zweck fehlt.
Art. 197 Abs. 3 nStGB enthält das Verbot des Anwerbens oder Veranlassen einer minderjährigen Person zu pornographischen Vorführungen.
Diese Verbotsnorm ist weder notwendig noch sinnvoll. Sämtliche denkbaren Tatvarianten sind nämlich bereits nach geltendem Recht in Verbindung mit Art. 196n StGB strafbar, sodass Art. 197 Abs. 3 nStGB überflüssig ist. Der Tatbestand des Anwerbens i.c. wird üblicherweise darin gesehen (oder sollte zumindest darin gesehen werden), dass jemand einer minderjährigen Person für eine sexuelle Handlung bzw. dem Mitwirken daran ein (faktisches) Arbeitsverhältnis anbietet. Das Benützen eines derartigen Arbeitsverhältnis, um an sexuelle Handlungen von sexuell mündigen [23bis] Minderjährigen zu kommen, ist aber bereits nach Art. 188 Ziff. 1 Alt. 1 StGB strafbar, sodass kein Handlungsbedarf für eine Neuerung dahingehend besteht. Entsprechendes gilt für die Tatvariante des Veranlassens zu sexuellen Handlungen, dass sich im Sinngehalt nicht von der Tatbestandsvariante der Verleitung (durch Arbeitsvertrag abhängiger) zu sexuellen Handlungen nach Art. 188 Ziff. 1 Alt. 2 unterscheidet und daher ebenfalls bereits im gegenwärtigen Recht kodifiziert und strafbar ist!
Es ergibt aber auch rechtspolitisch keinen Sinn, diese besondere Tatvariante, die ja gerade als eingeschränkte Sondervariante aus der grundsätzlichen Straffreiheit sexuellen Verhaltens sexuell Mündiger ausgekoppelt wurde, nun mühsamst unter die Pornographietatbestände zu subsumieren, wo sie rein örtlich nicht hingehört, soweit der behauptete Schutz vor sexueller Ausbeutung durch diese Norm angesprochen werden soll, zumal man damit der Juristerei wieder – unnötigerweise – zahlreiche schwierige und ungeklärte Konkurrenzfragen aufgibt, die das Ausfertigen rascher Sachurteile wegen komplizierter Formfragen verzögern. Insofern lässt sich kein sachlich gerechtfertigter Grund erkennen, eine solchermassen unnötige Norm auszufertigen.
(Darüber hinaus liesse sich auch noch fragen, ob eine Behandlung des exakt selben Verhalten unter zwei verschiedenen Strafnormen, deren einzigen Sinngehalt auf die Herbeiführung einer echten Konkurrenz (und damit auf Strafschärfung nach Art. 49 StGB) reduziert werden kann, nicht ein Sonderfall des Verstosses gegen das Rechtsprinzip von „Ne bis in idem“ im Sinne eines Doppelbestrafungsverbotes darstellen müsste...)
Art. 197 Abs. 3 nStGB ist somit verfassungswidrig, weil er gegen Art. 9 BV verstösst.
4.2 Willkür aufgrund fehlender Vorhersehbarkeit der Strafnormen
Die wichtigste Voraussetzung einer jeden Strafnorm, um der Rechtsstaatlichkeit genüge zu tun, die auch in Art. 1 StGB als Begrenzung gegen übermässige Pönalisierung kodifiziert wurde, ist die klare Vorhersehbarkeit derjenigen Handlungen, die verboten sind, sodass sich jedermann danach ausrichten und durch sein eigenen tun und unterlassen darüber frei entscheiden kann, ob er sich strafbar machen WILL oder nicht. [24]
Wie unter Ziffer 1 zu den Auswirkungen der Neuerungen geschrieben, lässt sich dem Umfang der künftig inkriminierten Darstellungen unmöglich antizipieren. Dies bedeutet, dass niemand abschliessend wissen kann, was künftig strafbar sein soll. Damit wird aber dem einfachen Bürger gleichwohl wie dem Verfasser als juristisch geschulten Studenten verunmöglicht, sich an der Strafnorm auszurichten, ja es wird ihm geradezu verunmöglicht, nicht straffällig zu werden, so sehr er sich auch darum zu bemühen versucht.
Eine solche Regelung kann nur schon wegen des Prinzip des Schuldstrafrechts im schweizer Rechtssystem nicht zulässig sein, weil einem Rechtsbrecher sein Unrecht nur insoweit persönlich vorgehalten werden darf, als er überhaupt fähig war, selbiges zu erkennen. (Abgrenzung vom reinen Erfolgsstrafrecht) [25]
(Freilich liesse sich dieses Problem auch durch die automatische Annahme eines unvermeidbaren Rechtsirrtums nach Art. 21 StGB auf der Schuldebene lösen (wobei dies aufgrund der Nichterfordernis der Schuld für das Verhängen strafrechtlicher Massnahmen noch immer eine unzureichende Lösung wäre), nur wäre dann die Norm – weil materiell unanwendbar – mit dem Argument des fehlenden Sinn und Zwecks gem. BGE 131 I 1 E. 4.2 für willkürlich zu erklären)
Art. 197 Abs. 4 et 5 sind somit verfassungswidrig, weil sie gegen Art. 9 BV verstossen.
5. Verletzung der persönlichen Freiheit (BV 10 II)
5.1 Allgemeiner Schutzbereich der Norm
Der Wortlaut des Artikels [26]und die Tatsache, dass ein gesonderter Grundrechtsartikel für die Privatsphäre existiert, lässt bereits erkennen, dass Art. 10 Abs. 2 BV – gleichwohl es als Auffangrecht dient (BGE 97 I 45, 49f.) – nur alle jenen Freiheiten schützt, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen und dabei ein Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit erlauben. [27] Auch wenn in BGE 97 I 839, 842, angetönt wurde, auch die Freiheit über Entscheidung der Lebensweise, insbesondere der Freizeit sowie Beziehungen zu Mitmenschen sei vom Schutzbereich der persönlichen Freiheit gedeckt,so stellt die persönliche Freiheit ausdrücklich keine allgemeine Handlungsfreiheit dar. [28]
Gleichwohl sind integrale Bestandteile der körperlichen Unversehrtheit, zu der grundsätzlich auch die sexuelle Selbstbestimmung zu zählen ist [29], von der persönlichen Freiheit erfasst, so dass der Schutzbereich in casu zumindest eröffnet ist.
5.2 Eingriff in den Schutzbereich
Ein Grundrechtseingriff liegt grundsätzlich immer dann vor, wenn dem Individuum ein Verhalten im Schutzbereich versagt oder beschränkt wird. Zu prüfen ist folglich, ob die dem Schutzbereich des Grundrechts zukommende, potentiell absolute Geltung verbleibt, oder ob es durch die zu prüfende Norm relativiert wird.
Insoweit liegt ein Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts auf persönliche Freiheit vor.
Bezüglich der Beschränkung des freien Zugriffs auf pornographisches Materials ist ein Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit mit Verweis auf den Subsidiaritätsgrundsatz von Art. 5a BV zu verneinen.
5.3 Rechtfertigung der Einschränkung
Die Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage (und damit der Schwere des Grundrechtseingriffes) muss an dieser Stelle nicht beantwortet werden, weil der Gesetzgeber mit dem StGB als formelles Gesetz auch eine genügende Grundlage für allfällige schwere Grundrechtseingriffe gewählt hat.
5.3.1 Fehlendes Öffentliches Interesse
Jede Grundrechtseinschränkung bedarf zu ihrer Legitimation einem öffentlichen Interesse als Motivation. [29quinques] Das öffentliche Interesse wird üblicherweise aus der Kompetenznormen der Verfassung hergeleitet, kann sich aber auch aus anderen ausdrücklich zur Legiferierung legitimierenden Rechtssätzen ergeben.
Neben den – nicht vorhandenen – Rechtsgütern sowie den i.c ebenfalls nicht einschlägigen Art. 32ff. KRK beruft sich die Botschaft (BBI 2012 7650f.) auf Art. 54 Abs. 1 BV sowie auf Art. 184 Abs. 2 BV i.v. mit Art. 166 Abs. 2 BV.
Dies zeigt aber nur die formelle Legitimation auf, (grundrechtskonforme) völkerrechtliche Verträge abzuschliessen und umzusetzen, die der Verfasser selbstverständlich nicht in Frage stellt. Zur sachlichen Legitimation der strafrechtlichen Änderungen, also warum der Bund dazu ermächtigt sein sollte, sexuelle Handlungen und sexuelle Darstellungen nach Belieben für strafbar zu erklären, findet sich kein Wort. (Eine solche lässt sich auch nicht aus Art. 122 Abs. 1 BV herleiten, weil diese Norm nur die Kompetenz zur allgemeinen Strafrechtslegiferierung von Kantonen (BV 3) an den Bund überweist.)
Daher besteht ersichtlicherweise kein öffentliches Interesse. Im genauem Gegensatz dazu besteht vielmehr ein öffentliches Interesse daran, dass sich der Staat aus den sexuellen Belangen seiner Bürger heraushält, soweit diese dadurch keine Rechtsgüter verletzen (können). Dies folgt aus der persönlichen Freiheit in Verbindung mit dem Sozialziel des Bundes auf Bildung und Förderung der Kinder und Jugendlichen zu selbständigen Personen.
(Art. 10 Abs. 2 BV i.v. mit Art. 41 Abs. 1 lit. f et g)
5.3.2 Eignung der Massnahme
Der Sinn der Norm ist es, freie sexuelle Betätigung von (auch jungen) Erwachsenen mit sexuell mündigen Jugendlichen nachhaltig zu kriminalisieren um sie so zum Erliegen zu bringen.
Insofern muss man die Eignung der Massnahme durchaus bejahen, da der Straftatsbestand der Art. 196 StGB trotz des Entgeltvorbehalts genügend offen ist, um jede einvernehmliche sexuelle Handlung zwischen Erwachsenen und sexuell mündigen Jugendlichen zu pönalisieren.
5.3.3 Erforderlichkeit der Massnahme
Dass das Ziel an sich sinnfrei ist, bedeutet nicht, dass es keine erforderlichen Massnahmen geben kann, dieses zu verwirklichen. Zu fragen ist nur, ob es mildere Mittel gibt, mit denen dasselbe Ziel ebensogut erreicht werden könnte. [29bis] I.c. Ist dem nicht der Fall, m.E scheint es unmöglich, sexuelle Beziehungen zwischen jungen Erwachsenen und sexuell mündigen Jugendlichen ohne erhebliche strafrechtliche Sanktionen wirksam zu unterbinden. Insofern erscheint die Massnahme also erforderlich.
5.3.4 Zumutbarkeit der Massnahme
Die Zumutbarkeit wird üblicherweise als eigentliche Verhältnismässigkeitsprüfung innerhalb der Schrankenschranke der Verhältnismässigkeit beschrieben. [29tert] Abzuwägen sind die staatlichen Interessen gegenüber den privaten. Überwiegen letztere krass, so ist die Zumutbarkeit eindeutig verletzt. M.E ist die Zumutbarkeit darüber hinaus schon verletzt, wenn die Interessen des Staates nicht überwiegen. Jedenfalls aber überwiegen die privaten Interessen i.c. klar. Nicht bloss, dass keinerlei Rechtsgut in Sicht ist, welches durch die Massnahme geschützt würde, ist auch kein öffentliches Interesse daran denkbar, die Menschen in ihrer frei gewählten Sexualität einzuschränken. Und selbst wenn eventualiter ein solches mit der Argumentation über die öffentliche Gesundheit aufgrund der „Bedrohung“ durch Sexualkrankheiten geführt würde – was schon rein sachlich aufgrund des mittlerweile ausgeprägten praktizierten Selbstschutzes nicht zuträfe – so überwiegt dies nicht dem privaten Interesse daran, einvernehmliche sexuelle Kontakte ohne jegliche Einmischung des Staates einzugehen.
Die Massnahme ist folglich nicht zumutbar.
Art. 196 nStGB ist daher verfassungswidrig, weil er gegen Art. 10 Abs. 2 BV verstösst.
6. Verstoss gegen die Pflicht zum besonderen Schutz von Kindern und Jugendlichen (BV 11 I)
6.1 Stigmatisierung pubertärer Jugendlicher als Sexualstraftäter
Nach Art. 197 Abs. 5 nStGB ist strafbar wer harte Pornographie konsumiert. Dies gilt damit natürlich auch für die Variante der „nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen“.
Es gibt auf der Täterseite keine Beschränkung, sodass diesem Strafrahmen unfällt, wer strafmündig ist. Strafmündig sind gem. Art. 3 Abs. 2 JStG bereits alle Kinder und Jugendliche ab 10 Jahren.
Dadurch ergibt sich die äusserst stossende Rechtslage, dass, wer als neugieriger 10 Jähriger Hardcore-Pornos (die der weichen Pornographie nach Art. 197 Abs. 1 nStGB zuzuordnen sind) konsumiert, selbstverständlich straffrei bleibt, hingegen das selbe Kind wegen Konsums harter Pornographie zu bestrafen ist (und mit DNA-Signatur in die nach Art. 37 Abs. 1 der Lanzarote-Konvention noch zu schaffende Sexualtäterkartei eingetragen werden muss!), wenn es sich die selben oder gar weniger explizite sexuellen Handlungen als Mangazeichnung ansieht. Dies kann dem besonderen Schutzanspruch von Kindern und Jugendlichen offensichtlich nicht dienen, da dieser sich nicht darin erschöpfen darf, Kinder und Jugendliche von sexuellen Darstellungen fernzuhalten, sondern auch bedeuten muss, sie nicht durch strafrechtliche und strafprozessuale Massnahmen und Repressionen nachhaltig in ihrer Entwicklung zu stören, wenn dies nicht UNABDINGBAR zum Schutz von überwiegenden Interessen Dritter ZWINGEND geboten ist.
Art. 197 Abs. 5 nStGB ist somit verfassungswidrig, weil er gegen Art. 11 Abs. 1 BV verstösst.
6.2 Pönalisierung der freien Sexualität von Jugendlichen
Gem. Art. 11 Abs. 2 nehmen Kinder und Jugendliche ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit selbständig war. Wie unter Ziffer 5 dargelegt stellt das Recht zur freigewählten sexuellen Betätigung ein höchstpersönliches Recht des Einzelnen dar, welches dieser nur selbständig wahrnehmen darf.
Dadurch, dass mit Art. 196 nStGB jedermann verboten wird, sexuelle Betätigung mit Minderjährigen gegen Entgelt vorzunehmen und zudem wie in Fussnote 15bis erklärt darunter auch jegliche freundschaftliche Zuwendung zu verstehen ist, aus dem jemand einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen kann, egal wie kurzfristig dieser sein mag, (vulgo Gelegenheitsgeschenk), fallen künftig alle strafmündigen (= >10) Kinder und Jugendlichen unter diese Strafnorm, die einvernehmliche sexuelle Handlungen mit ihren Freund .
Dass dieses Problem durchaus besteht und nicht aus der Luft gegriffen ist, zeigen neben gefühlten tausenden hysterischen Medienberichten zum Thema freigewählter kindlicher sexuelle Betätigung auch die Annalen der Psychologie. [30]
Dies ist ein schwerer Eingriff in die freie Rechtswahrnehmung der Kinder und Jugendlichen, er kann auch nicht durch die willkürliche Begriffsbestimmung der sexuellen Mündigkeit von 16 Jahren wegdiskutiert werden, weil die Ausübung der Rechte dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 2 BV nach nicht von einer allfälligen Mündigkeit abhängt, sondern allein die Urteilsfähigkeit des Ausübenden, deren Vorliegen ab einem Alter von 7 Jahren konkludent zu vermuten und dessen Gegenteil zu beweisen ist [31], ausschlaggebend ist.
Die Möglichkeiten zur Grundrechtsbeschränkung nach Art. 36 Abs. 1-3 BV sind unbeachtlich, soweit sie auf Art. 11 Abs. 2 wegen des Leistungscharakters dieses Grundrechts überhaupt anwendbar sind, weil die umfassende Pönalisierung normalen sexuellen Verhaltens von Jugendlichen durch Art. 196 nStGB den Kerngehalt des Rechts auf Rechtswahrnehmung nach Urteilsfähigkeit dadurch verletzt, dass er den Sinn dieses Grundrechtes vollständig aushöhlt. [32]
Art. 196 nStGB ist daher verfassungswidrig, weil er gegen Art. 11 Abs. 2 BV verstösst.
7. Verstoss gegen die Verpflichtung zur Achtung der Privatsphäre (BV 13 I)
7.1 Allgemeiner Schutzbereich der Norm
Als vom Privatleben geschützt gelten alle Lebenssachverhalte, die vom einfachen Bürger als seine persönliche, mithin geheime Sache angesehen wird und die er der Öffentlichkeit vorenthalten will. [32bis] Wirklich hilfreich ist diese nichtssagende Beschreibung nicht. Hilfsweise sind daher auch die Definition des Privatlebens nach EMRK und UNO-Pakt II heranzuziehen. Demnach umfasst die Privatsphäre zudem auch das Recht, anders zu sein und selbst frei darüber zu bestimmen, wer davon wissen darf. [32tert] Ausdrücklich gewährleistet sind privates sexuelles Verhalten, die Beziehung jedwelcher Art zu anderen Menschen sowie privatberufliche Aktivitäten. [32quinques]
Folglich fallen jegliche Informationen, Einstellungen und Handlungen, die mit der individuellen, frei gewählten Sexualität des Einzelnen zu tun haben, unter den Schutzbereich der Privatsphäre. Darunter ist ohne weiteres auch das persönliche Surfverhalten im Internet subsumierbar.
Der Schutzbereich ist daher i.c. tangiert.
7.2 Eingriff in den Schutzbereich
Durch die in Art. 197 Abs. 5 eingefügte Konsumstrafbarkeit harter Pornographie auch und gerade im Internet wird das freie Surfverhalten des Nutzers insofern beschränkt, als ihm mittlelbar verboten wird, irgendeine Seite zu besuchen, die solchermassen geartete Angebote beinhalten.
Ein Eingriff in die Privatsphäre liegt daher vor, weil es sich hierbei um eine Regelung von nicht öffentlichem sexuellem Verhalten handelt. [32hex]
Bezüglich der Beschränkung des freien Zugriffs auf pornographisches Materials als solches ist ein Eingriff in das Recht auf Achtung der Privatsphäre mit Verweis auf den Subsidiaritätsgrundsatz von Art. 5a BV zu verneinen.
7.3 Zur Rechtfertigung des Eingriffs
Unter Berücksichtigung der ansatzweise vom Bundesstrafgericht (BStGer SK.2007.4) angenommenen Störerhaftung sowie deren rechtsfortbildeten Auswirkungen, die im deutschen Recht bereits dazu geführt haben, dass (mit mehr als seltsamen Argumenten...) ausjudiziert ist, dass Mehrfachverlinkungen den strafrechtlichen Kausalzusammenhang nicht unterbrechen [33], wird man sich der möglichen Strafbarkeit künftig nur dadurch enthalten können, dass man sich dem Internet und sämtlichen (Unterhaltungs)medien in completum entzieht. Dass dies eindeutig unzumutbar ist, versteht sich hoffentlich von selbst. Ansonsten sei darauf verwiesen, was unter Ziffer 5. zum öffentlichen Interesse und zur Zumutbarkeit gesagt wurde.
Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB sind daher verfassungswidrig, weil sie gegen Art. 13 Abs. 1 Alt. 1 BV verstossen.
8. Verstoss gegen das Fernmeldegeheimnis (BV 13 I)
8.1 Bedeutung der Netzneutralität für das Fernmeldegeheimnis
Das Fernmeldegeheimnis umfasst nach herrschender Lehre die Privatsphäre bei der Verwendung neuartiger Kommunikationsmittel (hier Internet). Überwachungen sind nur im Rahmen der strengen Vorschriften des Strafprozessrechts und nur zur Strafverfolgung, nicht präventiv, zulässig. Beliebige Ausspähungen dieser Kommunikation auf ihren Inhalt hin sind grundsätzlich unzulässig. [32hept]
Zum Begriff der Netzneutralität ist als IT-Experte Semper zu zitieren. Demnach ist darunter die Gleichbehandlung von Datenpakten sowie Zugriffsanfragen ungeachtet ihres Inhalts innerhalb von technischen Netzwerken zu verstehen.
Strenggenommen ist die Netzneutralität mit der Verpflichtung zur Geheimhaltung in Art. 43 FMG kodifiziert. Wenn sie den Internet-Providern als Fernmeldedienstleister aufgebürdet werden darf, so muss sich auch der Staat danach richten, soweit er solche als seine Erfüllungsgehilfen einsetzt. Dies ergibt sich m.E aus dem Grundsatz auf Grundrechtsverwirklichung (BV 35) in Verbindung mit der Zweckbindung des Fernmeldegesetzes als Mittel zur Sicherstellung eines störungsfreien, Persönlichkeitsachtenden Fernmeldeverkehrs. (FMG 1 II b.)
Es steht zu befürchten, dass die KOBIK ihre schon nach jetzigem Recht klar widerrechtlichen, da auf sogenannt „freiwilligen“ Vereinbarungen vertragsrechtlich beruhenden Sperrlisten weiter ergänzen wird. Angesichts des aufgezeigten weiten Anwendungsbereichs der Normen dürften darauf dann künftig >98% [33bis] aller – bislang öffentlich zugänglichen – Webseiten landen. Diese lächerlichen DNS-Sperren sind zwar vollständig unwirksam, weil in ganzen 27 Sekunden problemlos umgangen, aber sie sind vorhanden und stellen somit nach der hier vertretenen Theorie der zwingend erforderlichen Netzneutralität klar einen Eingriff in das Recht auf das Fernmeldegeheimnis dar [34]. Zur nicht vorhandenen Rechtfertigung gilt das unter Ziffer 7 gesagte.
Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB sind daher verfassungswidrig, weil sie gegen Art. 13 Abs. 1 Alt. 6 BV verstossen.
9. Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit (BV 16 I)
9.1 Definition von Pornographie als Meinung
Nach bundesgerichtlicher Definition ist der Meinungsbegriff weit zu verstehen, so fallen nicht bloss alle rationalen Gednakenvorgänge und alle fassbaren mitgeteilten Überzeugungen wie etwa Stellungnahmen, Wertungen, Anschauungen, Auffassungen und ähnliches unter den Schutzbereich der Meinungsfreiheit, sondern auch das Werken an Kunst und Kunstähnlichem. [35]
Unter diese Definition sind sowohl pornographische wie auch erotische Darstellungen zweifelsfrei subsumierbar, sei es nun deshalb, weil sie von künstlerischem oder kunstähnlichem Charakter sind oder weil mit ihnen allgemein die Überzeugung und Wertung einer bejahenden Einstellung zur Sexualität als solches mitschwingt. Gezeichnete Pornographie ist darüberhinaus weiterhin Ausdruck der sexuellen Fantasie des Autoren und drückt seine Anschauung zu bestimmten sexuellen Praktiken aus. Insofern ist der Schutzbereich der Norm klar tangiert.
9.2 Eingriff in den Schutzbereich
Durch Art. 197 Abs. 4 nStGB werden für die Verbreitung der oben skizzierten Meinung mittels Medien durch die Pönalisierung erhebliche Hürden gestellt. Die Meinung darf weder angepriesen, angeboten, gezeigt oder zugänglich gemacht werden. Insoweit lässt sich gar von einem Verbot der Meinung an sich sprechen, weil selbst das blosse Äussern von Interesse für entsprechende Medien im Sinne der Konsumstrafbarkeit von Art. 197 Abs. 5 nStGB genügende Anhaltspunkte für verdachtsanlässige strafprozessuale Massnahmen wie etwa Hausdurchsuchungen bietet. Dies begründet klar einen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit.
9.3 Zur Rechtfertigung des Eingriffs
Einschränkungen dieses Rechts bedürfen der ordentlichen Rechtfertigung nach Art. 36 BV.
Die allenfalls theoretisch mögliche – den Erkenntnissen der Medienwirkungsforschung nach sehr unwahrscheinliche bis widerlegte – Förderung realer Straftaten durch das den Umgang mit entsprechenden fiktiven „Vorbildern“ genügt dabei weder der Erfordernis des öffentlichen Interesses noch der Verhältnismässigkeit als Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs.
I.c. ist Art. 197 Abs. 4 nStGB also verfassungswidrig, weil er gegen Art. 16 Abs. 1 BV verstösst.
10. Verletzung der Informationsfreiheit (BV 16 III)
10.1 Definition von Pornographie als Information
Die Informationsfreiheit wird üblicherweise als Vorbereitungshandlung zur Meinungsfreiheit verstanden, weil die Rezeption von Informationen Basis der eigenen Meinungsbildung darstellt. [35bis] Der wesentliche Kern der Informationsfreiheit besteht daher im Empfang von Äusserungen et al., die unter den Schutz der Meinungsfreiheit fällt. Der Begriff der Information deckt sich somit mit dem Begriff der Meinung, womit unter Berücksichtigung der Argumentation unter Ziffer 9. auch pornographische und erotische Darstellungen zu zählen sind. Darunter fällt selbst der Empfang von behördlich ausdrücklich für verboten erklärtem Material (BGE 120 Ia 190). Insofern wird mit Erlass von Art. 197 Abs. 5 nStGB durch die Konsumstrafbarkeit harter Pornographie gleichzeitig der Schutzbereich der Informationsfreiheit eröffnet als auch selbige eingeschränkt, weil der freie Empfang von Informationen durch die Strafbarkeitserklärung unterminiert wird.
10.2 Zur Rechtfertigung des Eingriffs
Festzuhalten bleibt, das jedermann das Recht zusteht, auch erotische und pornographische Schriften jeglicher Art zu konsumieren. Zur nicht vorhandenen Rechtfertigung des Eingriffs gilt das unter Ziffer 9 formulierte entsprechend für das Betrachten fiktiver pornographischer Bilder. Im Übrigen bleibt zu sagen, dass die Einschränkungen der Informationsfreiheit üblicherweise ausschliesslich für staatlicher Geheimhaltungsinteressen zulässig sind, nicht aber zur Bekämpfung von für volksschädlich oder für sträflichen „Schmutz und Schund“ gehaltene, private Informationen. [36]
Der Staat darf dem Bürger prinzipiell den Empfang bestimmter Sendungen nicht verunmöglichen, eine entsprechende Inhaltskontrolle ist unzulässig. (BGE 114 IV 112 E. 2d)
I.c. ist Art. 197 Abs. 5 nStGB also verfassungswidrig, weil er gegen Art. 16 Abs. 3 BV verstösst.
11. Verstoss gegen das Zensurverbot (BV 17 II)
Zensur ist als staatliche Kontrolle von Inhalten zu verstehen. Sie ist ein – verpönter – Eingriff in die Meinungsfreiheit. [37] Die bekannteste Form ist dabei das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Häufig wird argumentiert, nur diese Form der Zensur sei in BV 17 II gemeint, nur sie könne in jedem Fall verfassungswidrig sein. [38] Dies überzeugt m.E nicht, weil es den Kollateralschaden, der von der Nachzensur - also einem restriktiven Verbot einer bestimmten Meinung - ausgeht, nicht genügend berücksichtigt. Aus Angst davor, sich strafbar zu machen, werden bei einem restriktiven Verbot immer auch völlig zulässige Äusserungen unterlassen, es wird über das staatlich vorgegeben und gewünschte Mass Selbstzensur geübt, weil angesichts meist offener Zensurnormen immer unklar sein wird, wo die Strafbarkeit beginnt und wo sie endet. [39]
Der eigentliche Sinn der Zensur, nämlich der Kontrolle über die zulässigen Meinungen und damit die Unterscheidung zwischen zulässigen und kriminellen Meinungen wird daher sehr wohl auch durch die Nachzensur erfüllt. Insofern muss auch ein restriktives Totalverbot einer bestimmten Meinung als Zensur angesehen werden. Dies ist auch vom Wortlaut der Norm gedeckt, der keinen Unterschied zwischen Vor- und Nachzensur trifft.
Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB enthalten das restriktive Verbot der harten Pornographie im Sinne von Medien mit „nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen“, die – wie bereits erläutert – sowohl unter den Schutz der Meinungsfreiheit wie Informationsfreiheit fällt. Das Verbot der Meinung ist vollständig, weil es aufgrund der Konsumstrafbarkeit keine denkbare Tatvariante gibt, die nicht entweder unter Abs. 4 oder Abs. 5 fällt. Das ist nichts anderes als eine klare Form der Nachzensur!
I.c. sind Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB also verfassungswidrig, weil sie gegen Art. 17 Abs. 2 BV verstossen.
12. Verletzung der Kunstfreiheit (BV 21)
12.1 Definition von Pornographie als Kunst
Jeder Künstler (und auch viele, die den Sinn von Teilen der Kunst nie verstanden haben, wobei sich der Verfasser hier keinesfalls von ausnehmen will), wird bei der Frage nach „Was ist Kunst?“ laut aufseufzen und völlig zu Recht behaupten, dass eine abschliessende Definition unmöglich sei. Dass gerade Juristen Kunst definieren müssen, die als solche ja eher selten über Kunstverstand verfügen und zudem der Kunst meist als Aussenstehende begegnen, ist sowohl Wissenschaftstheoretisch wie auch praktisch gesehen recht unglücklich geraten. Gleichwohl wird auch der Verfasser, der grundsätzlich jeder Kunstform offen gegenüber steht, sich der Verantwortung nicht entziehen und einen Definitionsversuch wagen:
Sicher ist, dass Kunst nicht künstlerisch wertvoll sein muss. Auch schlechte Kunst ist Kunst.
Ebenfalls sicher ist, dass der Verkauf eines nichtkünstlerischen Produkts an sich keine Kunst sein kann. Im Umkehrschluss muss als gesichert angesehen werden, dass die wirtschaftliche Verwertung eines künstlerischen Produkts dessen Kunsteigenschaft nicht hinwegnimmt. Auch kommerzielle Kunst ist Kunst.
Seit dem Mutzenbacherurteil ist zudem auch klar, dass Pornographie Kunst sein kann und umgekehrt. Der Kunstcharakter einer Darstellung erledigt sich nicht dadurch, dass sie pornographisch ist.
Hilfsweise seien daher die Legaldefinitionen des Urheberrechts beigezogen. Das Urheberrecht geht von der Grundidee aus, dass jedes Werk zu seinem rechtlichen Schutz eine sogenannten geistige Schöpfungshöhe benötigt, also einem zielgerichteten, gleichwohl nicht grundsätzlich planbaren, gedanklichen Prozess, der aus der Fantasie geboren, von Kreativität begleitet und durch das handwerkliche Geschick zum Leben erweckt wird und so buchstäblich ein Werk wirkt. Was anderes ist Kunst, wenn nicht das Ergebnis einer geistigen Schöpfung? Insofern ist – trotz völlig verschiedenem Rechtsgebiet – jedenfalls analogisierbar, dass alles, was dem Urheberrecht unterliegt, gleichzeitig auch der Kunstfreiheit unterstehen muss.
Art. 2 Abs. 1 URG listet demzufolge folgendes als Kunst auf:
Literatur,
wissenschaftliche Arbeiten [40],
Sprachwerke,
Musikstücke,
allgemeine Akustik,
Bildhauerei,
Malerei,
Graphik,
technische Zeichnungen,
Pläne,
Karten,
Modelle,
Architektur,
Fotographie,
Film,
allgemein visuelles und audiovisuelles,
Choreographien,
Pantomimen,
Computerprogramme,
sowie Entwürfe und Titel zu Vorstehendem.
12.2 Diskussion des Kunstcharakters der inkriminerten Medien
Allein anhand der Tatsache, dass der Verfasser nicht einmal annähernd in der Lage ist, entsprechendes zu Zeichnen (wer eine Kostprobe von seinem schlechten Gekritzel haben will, soll sich melden...), zeigt sich, dass eine gewisse handwerkliche Fähigkeit sowie ein Grundbestand an Kreativität und Fantasie vorhanden sein muss, um entsprechende Darstellungen zu entwerfen.
Entgegen der Ansicht des deutschen Kulturrats stellen Computerspiele sehr wohl ein Kulturgut der heutigen Jugend dar, zu welcher sich der Verfasser in völliger Selbstüberschätzung noch immer zählen mag. Aber selbst wenn darin kein Kulturgut zu sehen wäre, so bedarf es doch ausserordentlichem handwerklichem Geschick, Fleiss und Kreativität, um ein entsprechend ansprechendes Produkt zu gestalten. Allein die Charaktergestaltung oder die Handlung eines Computerspiels – die, wären sie alleine vorhanden, bereits (als Roman bzw. als Bildkunst) als Kunst anerkannt sind – bedürfen eines geistig-kreativen Schaffensprozesses, der Kunst begründet, weil er dabei die Schranke der geistigen Schöpfungshöhe regelmässig locker überspringt!
Auf die spielerische und damit besonders wirksame Behandlung ernsthafter gesellschaftlicher Themen durch Eroges wurde bereits hingewiesen. Hier den Kunstbegriff abzulehnen hiesse, dem Künstler vorzuschreiben, in welcher Art und Weise er seine Themen zu verarbeiten habe, was in einem modernen pluralistischen Staat, der gerade durch den Diskurs verschiedenster Ansichten zur selben Sache erst entstanden und gewachsen ist, m.E als völlig unzulässig abzulehnen ist.
Ungeachtet all dessen lassen sich anhand den aufgestellten Kritierien die skizzierten Medien auch ganz nüchtern in einzelne Kunstgattungen einordnen.
Eromangas fallen unter Literatur, Malerei, Graphik, teilweise gar unter die wissenschaftlichen Arbeiten. (Sachthemen und Lehrmangas) Sie sind daher Kunst.
Eroanimes fallen unter Film sowie allgemein audiovisuelles. Sie sind daher Kunst.
Eroges fallen unter Computerprogramme. Sie sind daher Kunst.
Yiff fällt ebenfalls unter Literatur, Malerei, Graphik. Es ist daher Kunst.
Der Kunstcharakter von Nightcore als blosser Zusammenschnitt von Fremdmaterial selbst ist zugegebenermassen weit schwerer auszumachen. Da hier jedoch verfassungsrechtlich und nicht urheberrechtlich geprüft wird, darf es für den Zuspruch des Kunstcharakters im Sinne von Art. 21 BV genügen, dass das relevante zugrundeliegende Medium (hier die Bilder) jeweils künstlerisch ist. Die erotischen Zeichnungen, die als Grundlage dienen, sind demnach nach Massgabe des Gesagten zu Mangas und Animes ebenfalls grundsätzlich für Kunst zu erklären.
Wir halten also fest, Eromangas und Eroanimes, Yiff sowie Eroges sind Kunst, samt und sonder, unabhängig von ihrem konkreten Inhalt. [41] Die Kunstfreiheit ist ein absolut gewährleistetes Grundrecht, bei dem der Kerngehalt mit dem Schutzbereich zusammenfällt. Die Regulierung von Eromangas et al. unter der Pornographiestrafnorm stellt demnach einen Eingriff in die Kunstfreiheit dar, der gleichzeitig eine Kerngehaltsverletzung ist. Kerngehaltsverletzungen sind absolut unzulässig, egal wie gut sie gerechtfertigt werden können. (BV 36 IV) [42]
I.c. sind Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB also verfassungswidrig, weil sie gegen Art. 21 BV verstossen.
13. Verletzung der Eigentumsgarantie (BV 26)
Die Eigentumsgarantie gewährleistet die freie Verwendung rechtmässig erworbenen Eigentums. Geschützt sind alle sachenrechtlichen Ansprüche an das Eigentum. (ZGB 641ff.) [43] Ausgeschlossen ist widerrechtlich geschaffenes Eigentum. (BGE 111 Ib 213 E. 6c). Eigentumsentzug gilt dabei als schwerer Eingriff in das Grundrecht der Eigentumsgarantie. (BGer 1P.439/2004, der anlässlich der Vernichtung von THC-reichem Hanf die Zulässigkeit von Einziehungen mit sofortiger Vernichtungsauflage zur Gänze in Zweifel zieht.)
Nach Art. 197 Abs. 6 nStGB sind Medien nach Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB ohne jegliche Einzelfallprüfung oder sonstige Ausnahme automatisch einzuziehen. Einziehung bedeutet für den Betroffenen den Verlust seines Eigentumsrecht sowie dessen Übergang auf den Staat. Art. 198 Abs. 6 nStGB unterscheidet nicht zwischen legal erworbenen Altbeständen und illegal erworbenen Neuerscheinungen. (Da der Besitz ein Dauerdelikt ist, lässt sich auch die Rechtsregel von „ne bis in idem“ nicht analog anführen um Altbestände zu entkriminalisieren) Zahlreiche unter bisherigem Recht rechtmässig erworbene Anime und Manga Sammlungen werden künftig also zu entsorgen sein. Die Mühen dieser Umstellung (die in einer rechtlich-logischen, sicherlich aber nicht in einer tatsächlichen Sekunde vollzogen sein mag), die sich ein Grossteil der Bevölkerung (inklusive des Verfassers) bald auszusetzen hat, will sie nicht für den Weiterbesitz straffällig werden, wird in keiner Weise entlohnt oder sonstwie vergütet.
Art. 197 Abs. 6 nStGB stellt somit eine entschädigungslose Enteignung dar, die aufgrund der Wertgarantie des Eigentums verfassungsrechtlich unzulässig ist.
Art. 197 Abs. 6 ist daher verfassungswidrig, weil er gegen Art. 26 Abs. 1 et 2 BV verstösst.
14. Verletzung der Berufsausübungsfreiheit (BV 27 II)
Die Definition zum Schutzbereich dieses Grundrechts, die BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER wählen, ist derart durchdacht und ein rhetorisches Meisterwerk, sodass es Frevel wäre, hier auch nur ansatzweise irgendwelche eigenen Worte oder gar schnöde Umschreibungen erfinden zu wollen: „Die Wirtschaftsfreiheit schützt die freie privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit. <<Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu>> (BGE 135 I 130 E. 4.2). Geschützt werden alle Handlungen, die auf eine privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit gerichtet sind. Die Wahl hinsichtlich eigener Ausbildung (Art. 27 Abs. 2 BV), Ort (vgl. BGE 116 Ia 355, E. 3), Zeit, Umfang, eingesetzter Mittel (BGE 122 I 44, E. 3b cc, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, BGE 63 I 213, E. 1, Produktion; BGE 128 I 295, E. 5a, Vertrieb, Werbung, Organisation) eingegangener Geschäftsbeziehungen usw. ist der oder dem Einzelnen überlassen. Für den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit spielt es keine Rolle, ob die privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit haupt- oder nebenberuflich, selbständig oder unselbständig, dauernd oder vorübergehend ausgeübt wird. Unbeachtlich ist auch, ob die Erwerbstätigkeit gesellschaftlich erwünscht ist oder nicht. Die Wirtschaftsfreiheit schützt auch gemeinhin als unnütz oder unsittlich angesehene Tätigkeiten (BGE 127 II 264, E. 2g, Lotterie; BGE 101 Ia 473, E. 2b, Prostitution; BGE 133 II 136, E. 7, Lovers TV)“ [44]
Wenn sich die Prostituierte (und der Callboy^^) darauf berufen kann, in ihrer Berufsausübung vom Staat nicht gestört zu werden, so kann dies noch viel mehr der Händler pornographischer Schriften.
Durch Art. 197 Abs. 4 nStGB wird das Angebot fiktiver pornographischer Schriften in wesentlichem Masse beschränkt. Mangabuchhandlungen, Comicläden aber auch grössere Buchhändler, die ebenfalls Manga in ihrem Sortiment führen, werden dadurch in ihrer freien Berufsausübung (stark) gestört. Dies eröffnet den Schutzbereich des Grundrechts und stellt sogleich einen Eingriff in selbiges dar.
Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind unter Einhaltung der Rechtfertigungsvoraussetzungen von Art. 36 Abs. 1-3 BV sowie der Wahrung des Kerngehalts (BV 36 IV) zulässig. Auch hier lässt sich auf die Äusserungen unter Ziffer 5 verweisen. Weder lässt sich ein öffentliches Interesse an einer inhaltlichen Kontrolle des Bestands öffentlicher Buchhandlungen erkennen, noch kann es einem Buchhändler zumutbar sein, eine vorhandene Nachfrage nicht zu befriedigen und damit sein Angebot inhaltlich zu beschränken, nur weil dieses angeblich der öffentlichen Moral zuwiederläuft.
Art. 197 Abs. 4 ist daher verfassungswidrig, weil er gegen Art. 27 Abs. 2 BV verstösst.
15. Verletzung des Rechts auf Privatleben (EMRK 8 I)
Schutzbereich und Eingriff erklären sich daher anlog beide als einschlägig. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Eingriff nach dem Katalog des Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt werden kann. Ernstlich denkbar ist hier bloss der Einwand des Moralschutzes. (EMRK 8 II 7. Alt.)
15.1 Unanwendbarkeit von Moral und Ethik als rechtlicher Bezugspunkt allgemein
Art. 8 Abs. 2 EMRK statuiert die Rechtfertigung eines Menschenrechtseingriff nach seinem Abs. 1 u.a. dann, wenn dieser „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig zum Schutz der Moral“ ist.
Dabei besteht m.E ein Grundsatzproblem. Der Schutz der Moral kann in einer demokratischen Ordnung nämlich per se nicht notwendig sein, weil Moral eine zutiefst undemokratische (und auch unjuristische) Sache ist. Moral bezeichnet die Summe aller Wertungen über ein bestimmtes Verhalten, die ein bestimmter Mensch in seinem Inneren mit sich ausmacht. [45] Allein die biologische Tatsache, dass jeder Mensch über einen einzigartigen genetischen Code verfügt, sollte deutlich machen, dass die Verschiedenheit innerer Wertungen beinahe ebenso zahlreich sein muss wie die Anzahl der Menschen selbst, zumal bei dieser Betrachtung der Amoralismus, also die völlige Loslösung von moralischen Wertsystemen, welche der Verfasser hiermit für sich in Anspruch nimmt, noch ganz ausgeklammert bleibt. Dieser ist gem. der m.E abwegigen Meinung des stark aufräumungsbedrüftigen ICD-10 zwar eine Geisteskrankheit, was aber weder seine Existenz noch seine Bedeutung negieren kann. [46] Eine gemeinsame Moral, ja auch nur ein gemeinsamer Wertekanon, auf den in irgendwelcher Weise als rechtliche Tatsache abgestellt werden dürfte, lässt sich daher ersichtlicherweise nicht erzielen. Auch die Ethik, welche sie mittlerweile – warum auch immer – zur Wissenschaft aufgeschwungen hat, ist zur Klärung juristischer Sachverhalte völlig ungeeignet. Problem der Ethik ist – trotz eifrigem Bemühen, genau dies zu leisten – die fehlende Konkretisierbarkeit der sogenannten ethischen Grundnormen. Diese sind namentlich meist äusserst vage und halten daher gerade in strafrechtlicher Hinsicht vor einer Überprüfung ihrer Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit regelmässig nicht stand.
15.2 Unanwendbarkeit der Moralklausel (EMRK 8 II) im vorliegenden Fall
Auf die Moralklausel kann sich der Gesetzgeber nur berufen, wenn er bei Erlass der Norm diese ausdrücklich mit dem Schutz der Moral begründet hat. [47]. Dies hat der schweizer Gesetzgeber in logischer Folge nicht getan, weil ihm das nach innerstaatlichem Recht (BV 5 III i.v. mit BV 9 und Art. 1 StGB) verboten ist. Demnach ist der Einwand eines eventuell gegebenen Moralschutzes unbeachtlich. Art. 8 Abs. 2 EMRK ist nicht anwendbar. Damit ist der Eingriff in den Schutzbereich nach Art. 8 Abs. 1 EMRK unzulässig.
Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB sind somit konventionswidrig, weil sie gegen Art. 8 Abs. 1 EMRK verstossen.
16. Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit (EMRK 10 I)
16.1 Umfang der Meinungsäusserungsfreiheit
Der Umfang der Meinungsäusserungsfreiheit wurde bereits unter Ziffer 9 dargelegt. Zum selben Begriff der EMRK bleibt nur anzufügen, dass von der Meinungsäusserungsfreiheit auch Ansichten geschützt sind, welche die Mehrheit der Bevölkerung schokieren und beunruhigen können. [48] Zudem ist auch die Kunst unter dem Titel der Meinungsäusserung geschützt. [49] Strafdrohungen im Umfeld der Meinungsäusserungsfreiheit benötigen zudem besonderes exakte Verhältnismässigkeitsregeln! [50] Die restliche Argumentation zu Schutzbereich, Eingriff, öffentlichem Interesse sowie der Verhältnismässigkeit wird übernommen.
16.2 Unanwendbarkeit der Moralklausel (EMRK 10 II) im vorliegenden Fall
Dass unter Ziffer 15 gesagte gilt für die Moralklausel von Art. 10 Abs. 2 EMRK entsprechend. Auch diese ist nicht anwendbar. Damit ist der Eingriff in den Schutzbereich nach Art. 10 Abs. 1 EMRK unzulässig.
Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB sind somit konventionswidrig, weil sie gegen Art. 10 Abs. 1 EMRK verstossen.
17. Verstoss gegen das Gebot der Nichtdiskriminierung im Genuss der Rechte (EMRK 14)
Unter Ziffer 3 wurde bereits ausgeführt, weshalb eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung besteht. Das Nichtdiskriminerungsgebot der EMRK ist jedoch nur akzessorisch zu verstehen, kann also nur geltend gemacht werden, wenn geschützte Rechtsgutsträger in einem konventionsrechtlich geschützten Verhalten ungleich behandelt werden und diese Ungleichheit zudem nicht sachlich gerechtfertigt werden kann. [51] Das hier akzessorisch verletzte Recht ist das Recht auf Privatleben, genauer das Recht auf freie sexuelle Betätigung. Diskriminierung erfolgt aufgrund nicht nachvollziehbaren und sinnbefreiten Altersregeln zum Sexting.
Art. 197 Abs. 8 ist somit konventionswidrig, weil er gegen Art. 14 EMRK i.v. mit Art. 8 Abs. 1 EMRK verstösst.
18. Verstoss gegen das Verbot der akzessorischen Diskriminierung (UNO-Pakt II 2 I)
Das unter Ziffer 17 gesagte gilt in logischer Folge für das entsprechende Recht des UNO-Pakt II. Wird ein Verstoss des akzessorischen Gleichbehandlungsgebotes nach EMRK festgestellt, so liegt auch ein Verstoss gegen das Verbot der akzessorischen Diskriminierung nach UNO-Pakt II vor.
Art. 197 Abs. 8 ist daher paktswidrig, weil er gegen Art. 2 Abs. 1 UNO-Pakt II i.v. mit Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II verstösst.
19. Verstoss gegen das Verbot von rechtswidrigen Eingriffen in das Privatleben (UNO-Pakt II 17 I)
Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II folgt in Rechtswirkung der entsprechenden EMRK-Norm. Wird die Konventionswidrigkeit bejaht, so entsteht ebenfalls Paktswidrigkeit.
Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB sind somit konventionswidrig, weil sie gegen Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II verstossen.
20. Verstoss gegen das Verbot von willkürlichen Eingriffen in den Schriftverkehr (UNO-Pakt II 17 I)
Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II folgt in Rechtswirkung der entsprechenden EMRK-Norm. Wird die Konventionswidrigkeit bejaht, so entsteht ebenfalls Paktswidrigkeit.
Art. 197 Abs. 4 et 5 nStGB sind somit konventionswidrig, weil sie gegen Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II verstossen.
21. Verletzung des Rechts auf ungehinderte Meinungsfreiheit (UNO-Pakt II 19 I)
22. Verletzung des Rechts auf freie Meinungsäusserung (UNO-Pakt II 19 II)
23. Verletzung des Rechts auf Informationsfreiheit (UNO-Pakt II 19 II)
Die drei Freiheitsrechte sind jeweils ihren Äquivalenten in der EMRK und dem innerstaatlichen Recht, also nach BV gebildet. Die Argumentation kann daher entsprechend übernommen werden. Kettenzuverweisen ist daher auf die Ausführungen zu den Ziffern 9, 10 und 16.
In Folge der dort angenommenen Verfassungs- rsp. Konventionsverstösse sind auf dieser Ebene entsprechende Paktsverstösse anzunehmen. Als Ergebnis zeigt sich dann:
I.c. ist Art. 197 Abs. 4 nStGB also verfassungswidrig, weil er gegen Art. 19 Abs. 1 et 2 UNO-Pakt II verstösst.
I.c. ist Art. 197 Abs. 5 nStGB also verfassungswidrig, weil er gegen Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II verstösst.
24. Verletzung des Kunstbeschaffungsrechts (UNO-Pakt II 19 II)
Die ausdrückliche Statuierung eines Kunstbeschaffungsrechtes durch den UNO-Pakt II begründet ein selbständiges Grundrecht, dass weder in EMRK noch BV kodifiziert ist. Im Wesentlichen unterschiedet sich dieses Recht vom Informationsempfangsrecht nach BV und EMRK dadurch, dass es nicht bloss den passiven Empfang von Informationen aus öffentlich zugänglichen Quellen garantiert, sondern auch den Schutz der aktiven Suche nach künstlerischen Darstellungen sowohl in nicht öffentlichen wie auch nicht legalen Quellen.
Die Einschränkung nach Art. 19 Abs. 3 UNO-Pakt II, auch hier wieder nur in der Variante des Sittlichkeitsschutzes denkbar, unterscheidet sich materiell nicht von derjenigen des Begriffs des Moralschutzes der EMRK. Daher kann zu Verneinung der Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 3 UNO-Pakt II i.c. die Argumentation unter Punkt 15 zur allgemeinen und spezifischen Unzulässigkeit des Moralarguments angeführt werden. Auch Art. 19 Abs. 3 UNO-Pakt II ist nicht anwendbar.
Der Eingriff in das Kunstbeschaffungsrechts ist daher unzulässig.
Art. 197 Abs. 5 nStGB ist demnach paktswidrig, weil er gegen Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II verstösst.
25. Verstoss gegen das Gebot der allgemeiner Rechtsgleichheit (UNO-Pakt II 26)
Unter Ziffer 3 wurde bereits ausgeführt, weshalb eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung besteht. Das Gebot der allgemeinen Rechtsgleichheit geht nicht über den Schutzbereich des innerstaatlichen Gleichbehandlungsgebotes hinaus, bleibt allerdings auch nicht hinter diesem zurück. Da sich Schutzbereich wie Eingriffsvoraussetzungen gleichen, muss ein Verstoss gegen Art. 8 Abs. 1 BV auch jeweils einen Verstoss gegen Art. 26 UNO-Pakt II nach sich ziehen.
Art. 197 Abs. 8 nStGB ist demnach paktswidrig, weil er gegen Art. 26 UNO-Pakt II verstösst.
26. Fazit:
Die Endabrechnung ergibt also 15 Verfassungswidrigkeiten, 3 Konventionswidrigkeiten sowie 8 Paktswidrigkeiten bei 0 geschützten Rechtsgütern. Im Poker nennt man eine solch üble Lage „Tilt durch Bad Beat“ und sie gilt für den Spieler als gefürchtet, weil er dadurch im Ärger über den Verlust die Konzentration verlieren kann. Dem Spieler wird dann üblicherweise eine Auszeit vom Spiel empfohlen, um sich erholen zu können, und um sich emotional abzuregen. Folgt er dem Ratschlag nicht, so folgt üblicherweise sein persönlicher Ruin. Man verzeihe den Exkurs, aber den Rechtsstaat komplett abzuschaffen erscheint dem Verfasser als äusserst schlechte Hand, man sollte sie konsequent nicht spielen, egal wie hoch der gefühlte Jackpot sein mag.
Der Gesetzentwurf ist demnach bereits im Kommissionsprüfungsverfahren eindeutig zu verwerfen, bedauerlich ist es, dass die Rechtskommission des Ständerats diesen Mut offenbar nicht fassen konnte und den Schriftsatz einstimmig durchgewunken hat.
Und all diesen Wahnsinn für die strafrechtliche (rechtsstaatlich ohnehin unzulässige) Erfassung von virtuellem, einvernehmlichen, gespieltem Sexualverhalten zwischen zwei erwachsenen Personen (davon einer mit einem kindlichen oder gar nur kindsähnlichen Avatar) innerhalb eines Online-Computerspiels („Second Life“), das ohnehin längst niemanden mehr interessiert, dessen Spielerzahlen von Tag zu Tag sinken und dessen Server beinahe schon vom Aussterben bedroht sind? [52] Wir werfen also all die skizzierten Grundrechte weg, kriminalisieren die komplette Jungend, zerstören mithin den gesamten japanischen Kunst und Kultursektor in diesem Land aufgrund eines einzigen, schlecht gemachten, falsch recherchierten, stark verfälschenden Medienbeitrag aus dem Jahr 2007? Das ist wohl kaum eine gute oder auch nur halbwegs durchdachte Idee...
Im Übrigen schliesst sich der Verfasser dem Gutachten von Prof. Niggli zur rechtlichen Unzulässigkeit der Lantarote-Konvention an sich vollumfänglich an.
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[1] „eine Darstellung, die (1) objektiv betrachtet darauf ausgelegt ist, den Betrachter sexuell aufzureizen, und (2) die Sexualität dabei so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen heraustrennt, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann“ (BGE 133 II 136 E. 5.3.2)
[2] BGE 131 IV 64 hinsichtlich teilweise lasziver Schnappschüssen nackter Kinder. Strafwürdigkeit hin oder her, wo hier ein beliebig verfügbares Sexualobjekt zu sehen sein soll, bleibt äusserst schleierhaft.
[2bis] KOLLER „Cybersex“ S. 55ff., der die Ausdehnung der pornographischen Eigenschaft auf Posing-Fotos und darüber hinaus m.E völlig zu Recht zur Gänze ablehnt, umschreibt den Pornographiebegriff als Zusammenspiel einer Darstellung von pornographischer Eigenschaft und pornographischer Wirkung auf den Menschen.
ECKERT/FLACHSMANN/ISENRING „Tafeln zum Strafrecht BT I“ T. 152 definieren Pornographie als auf den Genitalbereich konzentrierte, zur sexuellen Aufreizung bestimmte Darstellung.
DONATSCH (Hrsg.) „StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch“ S. 319f. spricht vom Zeigen von menschlichen! Geschlechtsteilen rsp. sexuellen Handlungen mit übermässiger Betonung des Genitalbereichs unter Heraustrennung aller menschlichen und emotionalen Bezügen als Pornographie.
REHBERG/SCHMIED/DONATSCH „Strafrecht III“ S. 453 sowie
SUTER-ZÜRCHER „Die Strafbarkeit von sexuellen Handlung mit Kindern“ S. 75ff. stellen auf die objektive Anlage zur sexuellen Aufreizung, die übermässige Betonung des Geschlechtsbereich sowie auf das – m.E unbestimmbare – Kriterium der Reduktion der Sexualität auf sich selbst ab.
HEIMGARTNER „Weiche Pornographie im Internet“ in AJP 12/2005 S. 1485, der die Abtrennung der Sexualität aus jeglichem menschlichem Bezug, den Aufdringlichkeitscharakter der Darstellung sowie die übermässige Betonung des Genitalbereichs als Pornographiemerkmale benennt. Sehr zutreffend die Bemerkung, dass auch bereits das Kriterium der „fehlenden Menschlichkeit und Emotionalität“ als Pornographiemerkmal Moralstrafrecht darstellt, weil es vom moralischen Leitbild der „partnerschaftlichen Sexualität“ ausgeht.
STRATENWERTH „Kommentar zum schweizerischen Strafrecht 4. Band“ S. 116 definiert in unumschreibbarer Weise Pornographie: “als krud vulgäre, krass primitive Darstellung von auf sich selbst reduzierter Sexualität, die den Menschen zum blossen Sexualobjekt erniedrigt.“ Leider liefert er für diese – rhetorisch zweifellos gelungene – Definition kein einziges praktisches Beispiel...
Für das deutsche Recht äusserst kompliziert subsumierend: OHMER „Gefährliche Bücher?“ S. 127ff. , die – sofern der Verfasser sie richtig verstanden hat – Pornographie daran festmachen will, ob die fraglichen Darstellungen die Sexualität isoliert zeigen und zudem von jeglicher Gefühlsregung der Darsteller befreit sind. Dass eine derart enge Definition praktisch tatsächlich anwendbar ist, darf wohl bezweifelt werden.
[3] KOLLER S. 59
[4] BGE 131 IV 64 nennt folgende beiden Beispiele:
11.3.1 Auf dem Foto 672 ist ein unter 10-jähriges Mädchen zu sehen, das auf einem Bett sitzt und sich mit den Armen nach hinten abstützt. Das Kleidchen des Kindes ist bis über die Hüfte nach oben und der Slip bis an die Knie nach unten geschoben, sodass sein Schambereich sichtbar ist. Dabei sieht das Mädchen mit einem leicht verunsicherten Blick direkt in die Kamera.
11.3.2 Das Bild 243 zeigt ein ebenfalls unter 10-jähriges Mädchen, das lediglich mit weissen Kniestrümpfen bekleidet in einem lichten Wald vor herabhängenden Ästen mit weissen Blüten steht und in die Kamera sieht. Das linke Bein hat es angewinkelt und stützt es im Bereich des oberen Schienbeins auf einen weissen Stuhl im Rokoko-Stil ab, der neben ihr platziert ist. Während es den linken Unterarm auf die Stuhllehne legt, hält es den rechten seitlich angewinkelt und mit nach hinten gehaltener Hand nach oben. Die Wangen und die Lippen des Mädchens sind leicht rötlich geschminkt und in den Haaren trägt es eine blaue Schleife.
[5] „Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass Nacktaufnahmen von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs als pornographisch qualifiziert werden können.“ BGE 131 IV 64 E. 11.2 Satz 7
[6quinquies] Der Verfasser benutzt hier bewusst nicht den weit bekannteren, gleichwohl falschen Begriff „Hentai“, weil dessen korrekte Übersetzung im Deutschen „abartig“ bedeutet und stark abwertend konnotiert ist. An Sexualität, auch und gerade in gezeigter gezeichneter Form ist per se aber erst einmal nichts abartiges, sondern vielmehr viel natürliches! Das Interesse an Sexualität als solche ist nichts seltsames...
Sowohl KOLLERs (S. 84 Punkt dd.) als auch LUSTs (S. 133, die zudem auch noch Manga und Anime miteinander verwechselt!) Definition des „Hentai“, sind im Übrigen auch sachlich falsch, weil Eromangas sich nicht am juristischen Begriffsunterschied der Pornographieklassen orientieren. Siehe hierzu ausführlicher auch Fn. 6 in diesen Blogeintrag,
[6quater] Als Beispiel sei hier Katawa Shoujo genannt, ein Spiel, welches sich sehr eindrücklich, gleichwohl aber auch humorvoll mit dem Alltag behinderter Jugendlicher sowie deren Stigmatisierung auseinandersetzt. M.E ein sehr wertvoller Beitrag zum Abbau von Vorurteilen gegenüber Behinderten und daher unbedingt zu empfehlen... zumindest solange man das noch darf.
[6ter]Urbandictionary findet beides: http://www.urbandictionary.com/define.php?term=yiff
http://de.wikipedia.org/wiki/Mom_I%E2%80%99d_Like_to_Fuck
[6bis]Die Überschrift (Sexuelle Handlungen mit virtuellen Tieren) bei BUNDI „Der Straftatsbestand der Pornographie“ S. 85 ist vor diesem Hintergrund schlicht falsch und irreführend, weil er über die Strafwürdigkeit virtueller Tierpornographie referiert und diese im Ergebnis verneint.
[7] Gleichwohl will er dem Leser die äusserst eigenwillige Definition des Comics, die der BGH 1955 traf, nicht vorenthalten:
„Bei den Schriften handelt es sich um Jugendhefte mit Abenteurergeschichten in Form von bunten Bildreihen, die an Stelle eines zusammenhängenden Begleittextes sog. Sprech- oder Gedankenfahnen aufweisen, deren Inhalt sich meist auf die Wiedergabe von kurzen Ausrufen, von Angst- und Schreckenslauten oder von Gedanken und Empfindungen einer der dargestellten Personen beschränkt (sog. Comic-Strips oder Stripes, Comic Books).
Hinzu komme, daß die Darstellungsweise in Form der Bildstreifenhefte eine besondere Zusammendrängung der äußeren "spannungsgeladenen" Handlung mit sich bringe und mangels epischer oder lyrischer Ruhepunkte der frei schöpferischen Phantasie keinerlei Möglichkeit zum Tätigwerden biete; dadurch würden die Leser außerstand gesetzt, die dargestellten Gewalttätigkeiten im ablehnenden (negativen) Sinne zu werten.“
(BGH - 1 StR 172/55 - )
Wer sich beim zweiten Absatz an die unsägliche Killerspieldiskussion, die SPITZER kürzlich wieder angestossen hat, erinnert fühlt, liegt wohl richtig...
[8bis] KOLLER S. 303f.
[8] BUNDI S. 85f., KOLLER S. 225f., REHBERG/SCHMID/DONATSCH S. 460,
SUTER-ZÜRCHER S. 85 mit ausdrücklicher Ablehnung der Strafbarkeit von „Fantasy-Filmen“. Einzig ECKERT/FLACHSMANN/ISENRING T. 154 differenzieren nicht zwischen realen und virtuellen Tieren, befürworten die Strafbarkeit allerdings auch nicht ausdrücklich.
[9] Dabei treten die Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen an die Stelle der bisherigen Gewaltpornographie, die sexuellen Handlungen mit Tieren an die Stelle der bisherigen Tierpornographie.
Auch diese Formulierung bringt dabei mehr Unbehagen als Klarheit, weil aufgrund der seltsamen Konjunktion nicht klar ist, was der Zusatz „unter Erwachsenen“ bedeuten soll. Ist er nur eine überflüssige Floskel, die darauf aufmerksam machen soll, dass Pornographie mit Erwachsenen Darstellern ohne Gewalttätigkeiten und Tieren (natürlich) nicht strafbar ist? Dann wäre er konsequent zu streichen gewesen, weil diese Rechtslage bereits durch Art. 197 Abs. 1 nStGB klargestellt ist. Folgerichtig muss ihm daher selbständige Rechtswirkung zukommen. Dann aber müsste das im Umkehrschluss bedeuten, dass Pornographie mit Gewalttätigkeiten, Tieren und minderjährigen Darstellern sowohl real wie auch fiktiv nicht weiter strafbar ist, was dann dem erwünschten Ziel, nämlich der Ausdehnung der Strafbarkeit und dem damit behaupteten besseren Darstellerschutz diametral entgegenläuft.
Was auch immer der Tatsache entsprechen mag, die Redaktionskommission hat hier in unannehmbarer Weise geschlampt! Nun werden wieder einmal die Gerichte dazu missbraucht werden, die Arbeit des Gesetzgebers zu machen, was zwar nichts neues ist, aber doch jedesmal aufs Neue äusserst traurig anmutet.
[10] In diese Richtung hinsichtlich des in Deutschland geplanten Sodomieverbotes argumentierend:Landesrichter GERDES (00:30-01:20) sowie S. 14 der schriftlichen Stellungnahme zur Novellierung des Tierschutzgesetzes
“Strafnormen dienen dem Schutz einzelner oder der Allgemeinheit. Als „ultima ratio“ des Rechtsgüterschutzes soll das Strafrecht nur dann zum Einsatz kommen, wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist. Das Strafrecht darf dabei nicht mehr verbieten, „als zur Erreichung friedlicher und freiheitlicher Koexistenz erforderlich ist.“ Vor diesem Hintergrund besteht in der Strafrechtswissenschaft ein Konsens darüber, dass der Schutz der Sozialmoral allein den Einsatz des Strafrechts nicht zu rechtfertigen vermag.“
[11] So etwa im Bereich der Fabelwesenpornographie, wo schon unklar ist, welchen Altersmassstab an die Minderjährigkeit überhaupt zu stellen ist. Nach dem AD&D-Regelwerk (Monsterhandbuch 3.5 S. 63) etwa sind Drachen bis zu ihrem 51. Lebensjahr als jugendlich einzustufen.
Soll denn ein flexibler Altersrahmen je nach fiktiver Species gelten?
Und falls ja, wie soll dies auch nur annähernd für neu erfundene Fabelwesen gelten können, wenn – wie von der schweizer Lehre für die virtuelle Kinderpornographie bejaht – auf die Altersangaben des Erfinders nicht abgestellt werden darf, weil dieser sich ansonsten beliebig von Strafbarkeit selbst befreien könnte?
Falls nein, wie soll ermittelt werden, ob ein Fabelwesen als minderjährig im Sinne von Art. 16 ZGB gelten kann (also unter 18 Jahre ist...)? Sachverständigengutachten von Zivilrechtlern und auch die gesamte bisherige Privatrechtskasuistik zur Mündigkeit dürften hier kaum hilfreich sein.
[12] Zur notwendigen Einzelfallprüfung vgl. die noch erscheinenden Listen voraussichtlich verbotener, problematischer sowie unproblematischer Medien. Das damit gleichzeitig entstehende Problem einer „Hitliste“ an künftig verbotenem Material, die natürlich auch Anreize dazu gibt, dieses – künftig rechtswidrig – zu konservieren, wird sich aus rein sachlogischen Gründen dabei bedauerlicherweise nicht vermeiden lassen, wenngleich die Liste selbstverständlich nach Inkrafttreten der Neuerung gelöscht werden wird...
[13] Im Rahmen dieser Analyse ist nur das Tatbestandsmerkmal des Konsums relevant. Zur Erläuterung der restlichen Tatvarianten ist sehr ausführlich KOLLER S. 122ff. zur Rate zu ziehen.
[14] Inhalt der römischrechtlichen Dekrete: „Und wir erwerben Besitz (possessio) durch körperliche Beherrschung und Besitzwillen (coropore et animo), nicht aber nur durch tatsächlichen Besitz oder den Besitzwillen allein. Wenn wir aber gesagt haben, dass für Besitz tatsächliche Herrschafft und entsprechender Wille nötig sind, so ist deshalb nicht anzunehmen, dass derjenige, der ein Grundstück besitzen will, jede Erdscholle umschreiten muss, sondern es genügt, dass er irgendeinen Teil des Grundstück betritt, wenn es nur in der Absicht und in der Meinung geschieht, dass er das ganze Grundstück bis an seine Grenze besitzen will. (D. 41.2.3.1)
„Während Besitz nur durch Willen und körperliche Beherrschung (animo et corpore) erworben werden kann, so wird er nur verloren, wenn in einer der beiden Hinsichten die Voraussetzung beseitigt wird.“ (D. 41.2.8)
„Von einer Sache, die uns entwendet worden ist, wird ebenso wohl angenommen, dass wir den Besitz an ihr verlieren, wie wenn sie uns mit Gewalt entrissen worden ist. Wenn sie aber ein in unserer Gewalt Stehender weggenommnen hat, so verlieren wir den Besitz nicht, so lange sich die Sache bei ihm befindet, weil uns durch Personen dieser Art der Besitz erworben wird. Und dies ist derselbe Grund, weshalb man annimmt, wir besitzen einen flüchtigen Sklaven, weil derselbe, so wenig er uns um den Besitz anderer Sachen, uns auch nicht um den Besitz seiner selbst bringen kann.“ (D. 41.2.15)
(Übersetzung nach BABUSIAUX/ERNST „Einführung in das Privatrecht auf römischrechtlicher Grundlage“ S. 6 et 10)
Übereinstimmend für diese Besitzdefinition: MÜNCH/BORTOLONI-SLONGO „Praxisorientierte Einführung ins Privatrecht“ S. 86ff., FASEL „Repetitorium zum schweizerischen Sachenrecht“ Kap. X F. 370ff., FASEL „Repetitorium zum römischen Privatrecht“ Kap. IV.2 F. 52ff.,
VON FLÜHE/KNELLWOLF/STRUB „ZGB für den Alltag“ S. 716ff., STUDER „Repetitorium Sachenrecht“ S. 180ff., SCHMID/HÜRLIMANN „Sachenrecht“ S.21ff., grundsätzlich – wenn auch recht kompliziert auf die Erfordernis blosser Absicht relativierend, auch TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO „Das schweizerische Zivilgesetzbuch“ S.736 ff.
A.M. einzig KOLLER S. 274ff. der nach sehr komplexen – und m.E arg unnötigen – Abgrenzungsbemühungen zum Zivilrecht und Umformungen über den Besitzesbegriff im Betäubungsmittelrecht des Nebenstrafrechts letztlich jedoch nicht zu einem anderen Ergebnis gelangt.
[15] Zugegebenermassen ist der sachliche Zusammenhang mit Art. 195 StGB nicht zu übersehen. Dann wäre aber – ausnahmsweise – ein Art. 195a nStGB oder ein Art. 195bis nStGB sinnvoller gewesen, zumal der Art. 195 StGB ebenfalls revidiert wird und daher auch einfach ein zweiter Absatz für diesen selbständigen Straftatsbestand hätte eingerichtet werden können. Aber, dass die Redaktionskompetenz des Entwurfsautoren nicht gerade die beste ist, hatten wer ja schon...
[15bis] Zwar behauptet die Botschaft im nächsten Satz gerade, dass dies nicht der Sinn der Verschärfung sei. Dem mag so sein, nur haben die Autoren nicht verstanden, dass das bei dieser Formulierung so faktisch schlicht nicht funktioniert. Und zwar im Sinne von: Es geht nicht!.
Schon die Einzelfallprüfung, wie von der Botschaft gewollt, wird grundsätzlich einmal zur Folge hat, dass sich Strafverfolger mit völlig normalem, alltäglichem Verhalten unter Jugendlichen zu befassen haben! (was auch wieder zu einer unsinnigen Überlastung der Behörden führen wird)
Hätte man tatsächlich gewollt, was man da behauptet, so müsste Art. 196 nStGB einen entsprechenden Absatz haben, der KLAR, UNZWEIFELHAFT und EINDEUTIG feststellt, dass nicht strafbar ist, wer im Rahmen von Liebesbeziehungen (was angesichts des aufgezeigten Potential zur Kriminalisierung der Anbahnung solcher und auch reiner Freundschaftsbeziehungen bereits zu wenig weit greift) ein Entgelt dafür leistet oder verspricht (Geschenke unter Jugendlichen sind entgegen der Meinung der Autoren nach ihrer eigenen Definition sehr wohl unter den Begriff des Entgelt subsumierbar), mit einer minderjährigen Person sexuelle Handlungen vorzunehmen oder von dieser an sich vornehmen lässt, sodass keinesfalls andere Auslegungen auch nur möglich erscheinen.
Diese Arbeit auf gut Glück den Gerichten in der Hoffnung zu überlassen, dass sie die gewünschte starke teleologische Reduktion sehen und durchprügeln, ist nicht nur dumm, sondern auch ein klarer Verstoss gegen die Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben. (BV 5 III)
Dass es die Botschaft unter dem Titel der Verfassungsmässigkeit (Punkt 6.1, BBI 2012 7650f.) dann schliesslich auch noch schafft, materielle Punkte erst gar nicht zu prüfen, ist einfach nur noch tragisch...
[16] BBI 2000 III 2979, zitiert nach KOLLER S. 303 et 305
(Und ja, das ist ein Verstoss gegen die Richtlinien der wissenschaftlichen Zitatur...)
[10quinquies] So schon im 18. Jahrhundert völlig richtig MONTESQUIEU: „Wenn es nicht notwendig ist, ein Gesetz zu machen, so ist es notwendig, KEIN Gesetz zu machen!“
[18] So übereinstimmend BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER „Staatsrecht“ S. 510, HÄFELIN/HALLER/KELLER „Schweizerisches Bundesstaatsrecht“ S. 218
[19] BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER S. 509 listen dabei Beruf, Einkommen, Nationalität, Wohnsitz sowie Aufenthaltsstatus als zulässige Anknüpfungsmerkmale für sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlungen auf.
[20] KRECH/CRUTCHFIELD et al. „Grundlagen der Psychologie Band 1: Theoretische Grundlagen und Entwicklungspsychologie“ S. 72f. et 92ff., zur Undefinierbarkeit eines genauen Übergangsalters zwischen Altersklassen sowie zur Kritik einer strikten Altersklassifikation an sich.
[21] SCHENK-DANZIGER „Vorpubertät“ S. 5 et 7 sowie SCHENK-DANZIGER „Pubertät I“ S. 8
[22] MARANTELLI-SONANINI S. 107, sowie BGE 131 I 1 E. 4.2
[23] BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER S. 522
[23bis] Bei sexuell Unmündigen (<16 Jahre) gilt entsprechen Anwendung von Art. 187 Ziff. 1 StGB, wobei überhaupt nur bewiesen werden muss, dass der Unmündige irgendwie an einer sexuellen Handlung teilgenommen rsp. mitgewirkt hat.
[24] KILLIAS „Die Handhabung des Disziplinarrechts“ S. 40
Bemerkenswert und sehr begrüssenswert auch seine Haltung zur grundsätzlichen Sinnbefreitheit von akademischem Disziplinarrecht und dessen einzigen Zweck als Stigmatisierungswerkzeug für unbequeme Studenten. (S. 56)
[25] MÜLLER „Repetitorium zum schweizerischen Strafrecht“ Kap. I F. 30,
MAIHOLD „Strafrecht Allgemeiner Teil“ L. 12 F. 66,
sehr komplizierend, im Ergebnis aber gleich auch REHBERG/DONATSCH „Strafrecht I“ S. 216ff.
, mit Verweis auf BGH - GSSt 2/51 - teilweise zustimmend TRECHSEL/NOLL S. 143
A.M. NIGGLI/WIPRÄCHTIGER „Strafrecht I“ S. 352 die dagegen das m.E unsinnige Argument anbringen, die Willensfähigkeit des Menschen sei eine Illusion.
[26] Jeder Mensch hat das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit.
[27] MARANTELLI/SONANINI S.148
[28]BGE 101 Ia 336, E. 7 bzg. Spielautomaten,
bestätigt in BGE 108 Ia 59, S.62 bzg. vollständiger Befahrbarkeit eine Sees
[29] A.M. BAUMANN „Das Grundrecht der persönlichen Freiheit“ S. 36, der die Sexualität nicht unter das Recht auf körperliche Integrität subsumieren will, mit der Begründung, nur direkte staatliche Einwirkungen auf den Körper könne eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität sein. Vor Hinsicht der Tatsache, dass sowohl aufgezwungene Enthaltsamkeit wie auch aufgezwungene Sexualität zu schweren körperlichen Schäden führen kann, wie sie SCHENK-DANZIGER „Pubertät II“ S. 76 et 78 sowie SCHENK-DANZIGER „Vorpubertät“ S. 40 schlüssig aufzeigt, ist diese Ansicht m.E klar abzulehnen.
[29quinquies] MARANTELLI-SONANINI S. 83
[29bis] MARANTELLI-SONANINI S. 87
[29tert] MARANTELLI-SONANINI S. 88
[30] Kleine Rundschau medialen Entrüstens zu dieser Tatsache:
http://www.stern.de/tv/sterntv/generation-porno-je-mehr-sex-desto-besser-639443.html
http://eltern.t-online.de/zdf-dokumentation-generation-porno-teenager-im-internet/id_18451164/index
http://www.youtube.com/watch?v=aFCDjJ6_844&list=PLC445DB73D0EE65AA&index=1&feature=plpp_video
http://www.youtube.com/watch?v=Vtu966LcGU4&feature=related
http://eltern.t-online.de/-letzter-halt-sex-ard-dokumentation-zur-generation-porno-/id_19602334/index
http://www.morgenpost.de/familie/article1338342/Generation-Porno.html
(Der Verfasser enthält sich dabei einer Einstufung der journalistischen Qualität obiger „Berichte“, da alles substantielle, was er dazu sagen könnte zweifelsfrei den Straftatbestand des Art. 177 StGB erfüllen würde... Zu zitieren bleibt dazu einzig KREYMEIER: „Schalten sie mal wieder ab!“)
daneben die sachliche, psychologische Wahrnehmung der Tatsache bei SCHENK-DANZIGER „Pubertät II“ S. 20
Als kleine Ergänzung mag der Verfasser hiermit anführen, dass er im Alter von 12 Jahren zum ersten mal aktiv, mit Wissen und Wollen (also direktem Vorsatz^^) nach pornographischen Inhalten (auch damals schon gezeichneter Art...) im Internet gesucht hat...
[31] BGE 124 III 5 E. 1b, entgegen TUOR/SCHNYDR/SCHMID/RUMO-JUNGO S. 83 sehr wohl faktisch aus § 106 BGB analogisierbar.
[32] BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER S. 550 mit dem Hinweis, dass der Sinn dieser Norm im wesentlich darin liegt, dass Kinder und Jugendliche ihre Grundrechte selbst wahrnehmen können, nicht korrekt m.E dass dies über die Regelung von Art. 19 Abs. 2 ZGB hinaus keine selbständige Bedeutung habe. Die selbständige Bedeutung ergibt sich m.E schon daraus, dass Art. 19 Abs. 2 ZGB jederzeit per Parlamentsbeschluss geändert werden kann (und dies auch tatsächlich - wenn auch nur im formellen - wird. Künftig wird Art. 19c Abs. 1 nZGB dieselbe materielle Rechtslage verbriefen), für die Änderung von Art. 11 Abs. 2 BV jedoch zwingend eine Volksabstimmung notwendig sein wird.
(BV 140 I a.) Insofern bestand m.E sehr wohl eine – wenn schon nicht juristische, dann zumindest rechtsstaatliche und politische Notwendigkeit zur Aufnahme in den Verfassungstext!
[32bis] So BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER S. 449
[32tert] NOWAK „CCPR-Kommentar“ S. 302ff. mit einer Begründung, die aufgrund ihrer genialen Herleitung hier zwingend vollzitiert werden muss:
Spoiler
„Im Recht auf Privatheit manifestiert sich der Kern des liberalen Freiheitskonzepts, wie es in der bürgerlichen Gesellschaft des späten 18. und vor allem 19. Jahrhundert entwickelt worden ist. Im Zentrum der liberalen Freiheitsidee steht der Mensch als autonomes Subjekt, d.h. als vereinzelt gedachtes Individuum, das über sich selbst und alle Handlungen, die anderen nicht schaden, absoluter Souverän ist.
Wie die Rechte auf Schutz des Lebens, der physischen und geistigen Integrität und der Rechtsfähigkeit gewährleistet auch die Privatheit primär die Achtung der individuellen Existenz des Menschen. Jeder Mensch hat ein Recht darauf, nicht nur körperlich, geistig und rechtlich zu existieren, sondern auch in seiner jeweiligen individuellen Eigenart, in seinem Erscheinen, seiner Ehre und seinem Ruf respektiert zu werden.
Die menschliche Freiheit verwirklicht sich allerdings nicht nur in einem Sein, sondern auch in Handlungen. Menschliche Handlungen sind in der Regel auf andere ausgerichtet und bergen damit die Gefahr in sich, die Privatheit bzw. Freiheitssphäre anderer zu beeinträchtigen. Nach der klassisch liberalen Freiheitsvorstellung endet genau an diesem Punkt der absolute Schutz individueller Freiheit. Jenen Bereich individueller Autonomie, dessen Existenz und Aktionsfeld die Freiheitssphäre anderer nicht berührt, nennen wir Privatheit. Sie berechtigt das Individuum, sich von seinen Mitmenschen zu isolieren, sich von der Öffentlichkeit in eine Privatheit zurückzuziehen, um dort sein Leben entsprechend seinen eigenen (egoistischen) Wünschen und Vorstellungen zu verwirklichen.
Dieser Antagonismus, wonach das ureigenste Recht der sogenannten „offenen Gesellschaft“ darin besteht, das Privatleben vor den Mitmenschen geheim zu halten, steht heute im Zentrum der Auseinandersetzungen um einen angemessenen Datenschutz. Der Gegensatz zur Öffentlichkeit bzw. die Geheimhaltung vor der Öffentlichkeit stellt allerdings nur einen Aspekt der Privatheit dar. Grundsätzlich schützt das Recht auf Achtung der Privatheit nämlich auch vor Eingriffen in der Öffentlichkeit: Das aus der Privatheit ableitbare Recht, anders zu sein, Alkohol zu trinken, homosexuell zu sein oder an von der Gesellschaft verpönten Veranstaltungen teilzunehmen, bewährt sich vielmehr erst dadurch, dass es in der Öffentlichkeit gegen willkürliche oder rechtswidrige Eingriffe durchgesetzt wird.
[32quinques] FROHWEIN/PEUKERT „EuropäischeMenschenRechtsKonvention“ S. 289f.
[32hex] NOVAK S. 315
[32hept] BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER S. 451, HÄFELIN/HALLER/KELLER S. 119
[33] AG Pforzheim - 8 Gs 7/09 - bestätigt vom LG Karlsruhe - Qs 45/09 - bzg. der Mehrfachverlinkung der dänischen Internetsperrliste. Die dagegen gerichtete Beschwerde wurde vom Bundesverfassungsgericht in BVerfG - 1 BvR 931/09 - nicht zur Entscheidung angenommen. Die dagegen gerichtete Beschwerde vor dem europäischen Menschenrechtsgerichtshof ist dem Wissen des Verfassers nach noch immer hängig. Die ursprüngliche Anklageschrift erscheint jedenfalls was die Mehrfachverlinkungen angeht, recht merkwürdig und unausgegoren... (Zuzugeben ist freilich, dass die ursprüngliche rechtsanwaltliche Stellungnahme im Ermittlungsverfahren auch nicht wesentlich besser war -.-)
[33bis] Sofern die in vorstehender Fussnote angesprochene Störerhaftung endgültig in die schweizer Rechtsprechung übernommen wird, vergrössert sich diese Zahl gar auf 100% der Webseiten, da nach dem 6-Ecken-Prinzip alles mit allem verknüpft ist.
[34] Man stelle sich zum Vergleich nur einmal vor, die Post würde jeden einzelnen Brief vor dem Versand öffnen und auf kinderpornographischen Inhalt prüfen und bereits dann, wenn nur sie meint, entsprechende Darstellungen gefunden zu haben, den Zugang und der Weiterversand verweigern. Selbstverständlich ohne den Absender oder Empfänger auch nur davon zu benachrichtigen... Zurecht wären die Aufschreie aus der Bevölkerung riesig, zurecht sind die Aufschreie gegen derartige Netzsperren riesig und völlig zu unrecht finden sie regelmässig kein politisches Gehör.
[35] BGE 101 Ia 148, zudem BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER S. 466, HÄFELIN/HALLER/KELLER S. 137 jeweils mit Verweis auf das Urteil zur Sache Filmklub Luzern vom 19. September 1962
[35bis] BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER S. 470f.
[36] BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER S. 472
[37] HÄFELIN/HALLER/KELLER S. 147
[38] Exemplarisch KNIES „Schranken der Kunstfreiheit als verfassungsrechtliches Problem“ S. 243, im Schlusssatz (und damit entgegen all ihren sonstigen Ausführungen) auch KRÜSI „Das Zensurverbot der Bundesverfassung“
Dagegen völlig zurecht LORENZ „Literatur und Zensur in der Demokratie“ S. 16f., mit dem klugen Argument, dass Bücherverbrennungen als Form der restriktiven Nachzensur noch wesentlich älter sind als präventive Verbote mit Vorlegungszwang.
[39] KRÜSI S. 169ff. , die dies – warum auch immer – als „chilling effect“ bezeichnet.
[40] Darunter fallen nach Ansicht des Verfassers allerdings keine juristischen Arbeiten – damit natürlich auch nicht diese Analyse hier – weil diese als blosse Auslegung von Recht und Gesetz dem Akzessorietätsprinzip des schutzlosen amtlichen Werks nach Art. 5 Abs. 1 lit. a URG i.v. mit Art. 5 Abs. 2 URG anheim fallen müssen, so viel Zeit und Anstrengung sie auch immer kosten mögen...
[41] Den Kunstcharakter entsprechender Darstellungen mit der – äusserst dürftigen – Erklärung, es gäbe keine künstlerische wertvolle Pornographie im Internet begründungslos wegzuwischen, wie dies HEIMGARTNER S. 1484 tut, ist offensichtlich Unsinn. Nicht bloss, dass HEIMGARTNER verkennt, dass es auf einen allfälligen künstlerischen Wert gar nicht erst ankommt, scheint er auch nicht fähig zu sein, Suchmaschinen ordentlich zu bedienen, wenn er es schafft, an allen Portalen für gezeichnete Kunst, die naturgemäss und in Achtung vor der „free speech“ auch und gerade pornographische Kunst anbieten (üblicherweise „Imageboards“ genannt), zielgerichtet vorbeizuschreiten. Im Übrigen ist selbst seine Zitierung falsch, weil der Beschwerdeführer in BGE 131 IV 64 E. 10.4 zu seiner Verteidigung nicht ausführte, die Photographien selbst seien Kunst – wie von HEIMGARTNER in Fn. 21 behauptet – sondern, seine Internetseite sei im Gesamten als Kunstobjekt zu sehen, was weit einfacher zu verneinen ist. (Vgl. bei Bedarf auch die Einschätzung des Verfassers zum selben Argument (Punkt III) in der Heatballklage)
Wortlaut der zitierten Erwägung:
“Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Inhalt
seiner Website stelle eine künstlerische Komposition von Bildern und
Texten dar, die darauf abziele, die zunehmende staatliche Beschränkung
der Meinungsfreiheit sowie das feministische Frauenbild zu reflektieren
und in Frage zu stellen.“
Dass HEIMGARTNER S. 1486 schliesslich auch noch die Unbrauchbarkeit des Internets für soziologische Studien festzustellen meinen zu braucht, weil dort angeblich keine Toleranzschranken herrschen würden, ist dann einfach nur noch Ausdruck puren Unwissens und Unverständnisses gegenüber der Funktionsweise des Internets. Das Internet ist ein zutiefst demokratisches Instrument, häufig sogar demokratischer als jedem Nutzer lieb. Da ein Schriftsatz im Internet aufgrund der allgegenwärtigen Pseudoanonymität grundsätzlich nicht sicher einer bestimmten Person zugeordnet werden kann, wird eine noch unbekannte Person nicht nach ihrem Alter, Status oder Titel, sondern nach dem Sinn ihrer Äusserungen sowie an der Anzahl an Leuten, die sie von diesem Sinn überzeugen kann, bemessen. Dies bedeutet freilich auch, dass es weit leichter ist, eine sinnvolle Einzelmeinung mit genügenden „Dagegen“-Schreiern zu torpedieren, was das System eines tatsächlichen Mehrheitsentscheidungsfindungsprozess wie etwa einer direkten Demokratie jedoch immer als Nachteil mit sich bringen muss! (Und auch der Grund ist, warum sie zwingend eine Verfassungsgerichtsbarkeit benötigt...) Jedenfalls ist es ein Hohn, das Internet aus der Betrachtung nur deshalb herauszunehmen, weil einem die Ergebnisse nicht gefallen, würde man es berücksichtigen. (Dann müsste man nämlich anerkennen, dass die Meinungsäusserungsfreiheit sowie die Informationsfreiheit im Internet weit einfacher gewährleistet sind und zudem aufgrund des HÖHEREN Toleranzniveaus faktisch auch weiter reichen als in der sogenannt realen Welt.)
[42] Entgegen BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER S. 477 die dabei m.E verkennen, dass das richtig erkannte zwingend notwendige Fehlen jeglicher „Schranke der Anstössigkeit“ nur dadurch tatsächlich gewährleistet werden kann, dass der Kunstfreiheit an sich absolute Geltung, mithin also Kerngehaltscharakter zukommt.
Das Problem der persönlichkeitsverletzenden Kunst lässt sich auch darüber lösen, dass man die Persönlichkeitsverletzung an sich aus dem Kunstobjekt herauslöst und ihr (und nur ihr) die Kunsteigenschaft abspricht.
[43] BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER S. 498
[44] ebenda S. 487
[45] So übereinstimmend SCHENK-DANZIGER „Schulkindalter III – Emotionale, soziale und moralisch-sittliche Entwicklung“ S. 39ff. für die Psychologie und
SCHUHMACHER/HIRT „Einführung in das Recht“ S.14f. für das Recht.
[46] Der Amoralismus kann auch Ausdruck des Satanismus sein. Der Verfasser distanziert sich hiermit als Atheist von diesem Glauben, weil der Satanismus nicht bloss Moral, Ethik und Sitte, sondern auch das Recht und in Sonderfällen gar den Gedanken des Rechtsgüterschutzes ablehnt.
[47] EGMR-E 4, 98 [Müller c. Schweiz] E. 30
[48] EGMR-E 4, 98 [Müller c. Schweiz] E. 33
[49] EGMR-E 4, 98 [Müller c. Schweiz] E. 27
[50] EGMR-E 1, 217 [Handyside c. United Kingdom] E. 49
[51] FROHWEIN/PEUKERT S. 402
[52] NOVAK S. 363f.
[53] So zumindest die Botschaft, BBI 2012 7620f.
Volltext: „Mit der Differenzierung zwischen «nicht tatsächliche sexuelle Handlungen
mit Minderjährigen» und «tatsächliche Handlungen mit Minderjährigen»
wird indirekt auch ein Anliegen der vom Parlament überwiesenen Motion
Amherd (07.3449)132 aufgenommen. Mit der Motion wird der Bundesrat
aufgefordert, virtuellen Kindsmissbrauch unter Strafe zu stellen. Im eingereichten
Text wird ausgeführt, in virtuellen Parallelwelten wie z.B. «Second
Life» würden Mitspieler virtuelle Kinder missbrauchen und vergewaltigen.
Auf gesetzlicher Stufe sei klarzustellen, dass es sich dabei um ein kinderpornografisches
Angebot handle, welches unter Strafe stehe.“
Da bleibt eigentlich nur noch zu fragen, wo man nun schnell eine günstige Tischplatte herbekommt...